الصبغة الرسمية للوثائق العدلية (الجزء الثالث)
ب-الرسمية وإلغاء الخطاب على الوثائق العدلية.
يوجد رأي يطالب بأن تحوز
الوثيقة العدلية صفتها الرسمية منذ تاريخ التلقي بدون أن يدعو إلى إلغاء الخطاب
صراحة،[1] وقد ارتكز على ازدواجية التعامل مع الشهادة
العدلية، لأنها قد تعتبر محررا رسميا بمجرد تلقي الإشهاد كما هو الشأن بالنسبة
للمتابعات الزجرية حيث تعتمد النيابة العامة -عند تحريك المتابعة- على تاريخ
التلقي ولا تستند على تاريخ الخطاب على الوثيقة.
ويضاف إلى ذلك أن رقابة قاضي
التوثيق على الوثيقة العدلية لا تمسه عند المتابعة لأنها ليست سوى مرحلة إجرائية
شكلية والعدول هم الذين يتحملون كل المسؤولية قبل الخطاب وبعده.
ويوجد رأيان آخران أحدهما يطالب
بإلغاء الخطاب على جميع الشهادات العدلية، والثاني يطالب بأن يقتصر هذا الإلغاء
على الشهادات الأصلية.
فبخصوص الرأي الأول الداعي إلى
إلغاء الخطاب بصفة مطلقة،[2] انطلق
بعض الباحثين[3] من المادة 33 من
قانون 16.03 التي تفرض على العدلين وتحت مسؤوليتهما تحرير الوثيقة العدلية ضمن شكل
معين وأن تكون خالية من جميع العيوب التي من شأنها أن تحمل على أكثر من معنى وألا
تتضمن أي خدش أو بتر أو إضافة أو إقحام بالإضافة إلى إيداعها لدى مصلحة التسجيل
لاستيفاء واجبات التسجيل عند الضرورة، وتساءل إن كانت كل هذه الشكليات لا تكفي
لاعتبار الوثيقة العدلية ورقة رسمية، لاسيما بالمقارنة مع المحررات التي يحررها الموثق
(العصري) حيث يستمد المحرر المنجز رسميته من قبله بمجرد تحريره ووضع التوقيع عليه
دون حاجة إلى تقديمه لجهة أجنبية عن المهنة.
واعتبر الإجراء المخول للموثق
دون العدلين خطيرا لجملة من الأسباب؛ منها أن هامش الخطأ لدى المحرر المنفرد يكون
كبيرا بالمقارنة مع المحرر العدلي الذي يسهر على تحريره ومراجعته عدلان؛ ومنها أن
المحرر التوثيقي العصري يحرر من طرف شخص منفرد، وهذا ما يجعل الموثق مجرد محرر عكس
العدل الذي يعتبر محررا وشاهدا؛ ومنها أن المحررات العدلية تحرر باللغة العربية
عكس تلك المحررة من طرف الموثق (العصري) التي يغلب عليها في الميدان العملي أن
تحرر بلغة أجنبية؛[4] مما يتنافى مع سيادة الدولة التي لغتها الرسمية
هي العربية.
ثم تساءل عن مبرر جعل خطاب
القاضي المعبر الوحيد عن رسمية العقود
العدلية؟
وللجواب انطلق من المادة الأولى
من القانون رقم 16.03 المتعلق بخطة العدالة التي تنص على أن خطة العدالة تمارس بصفتها مهنة حرة حسب الاختصاصات والشروط
المقررة في هذا القانون وفي النصوص الخاصة وتعتبر العدول من مساعدي القضاء؛ ثم ذكر
أن هذه المادة تثير ملاحظات من بينها أن المشرع يعترف بأن مهنة العدول مهنة حرة أي
أنها لا تخضع للسلطة الرئاسية ولا إلى سلطة الوصاية من طرف أجهزة الحكومة، وأن المشرع يعتبر العدول من مساعدي
القضاء.[5] وأن المادة المذكورة
تتحدث عن خطة العدالة عوضا عن مهنة التوثيق العدلي وفي هذا تقصير –في نظره- إذ
يتوجب الاعتراف بأن التوثيق العدلي مهنة حرة مستقلة شأنها في ذلك شأن المهن الحرة
الأخرى. ثم خلص إلى ملاحظة مفادها أنه مادام المشرع استعمل عبارة خضوع المهنة
لقانون 16.03 والنصوص الخاصة فهو يعترف صراحة بأنها مهنة تخضع للقانون الوضعي وليس
للفقه المالكي، وبالتالي يجب أن يرفع قاضي التوثيق يده عن جميع العقود التي تتعلق بالمعاملات
المدنية.
ثم لخص ما ذكره في أن مهنة
التوثيق العدلي مهنة متأصلة في الأعراف المغربية على الخصوص كما أنها ضاربة جذورها
في المجتمع المغربي دون أن تكون جامدة؛ فهي مهنة متطورة وقابلة للتكيف مع
المستجدات العصرية المرتبطة بالعقود المتعلقة
بالإيجار المفضي للتملك وبيع العقار في طور الانجاز والملكية المشتركة والعقود
الإلكترونية وغيرها من العقود المستحدثة.
لذا – يضيف الباحث نفسه- فإن
المشرع مطالب بأن يتحمس لتحصين التوثيق العدلي
أسوة بالحماس الذي يتعامل به مع التوثيق العصري لما في ذلك من مساواة بين المهن وممتهنيها، كما أن المجتمع المدني
والأحزاب السياسية مدعوة للدفاع عن مهنة التوثيق العدلي لأنه توثيق مغربي أصيل.
أما بخصوص الرأي الداعي إلى
إضفاء الصفة الرسمية على الشهادات الأصلية _خاصة_ منذ تلقيها وبدون أن يتم الخطاب
عليها فقد دعا إليه بعض الباحثين،[6]
مستندا إلى أن الشهادة الأصلية هي من صميم مهمة العدول، باعتبارهم شهودا موثوقا
بهم ومؤهلين لذلك قانونا؛ أما الصنف الثاني وهو الشهادة الاسترعائية، فهو ليس من
الوظيفة الأساسية للعدول، وإنما يتولونه، حسب الرأي الفقهي السائد نيابة عن
القاضي، الذي هو المختص في أن يتم لديه
أداء شهادات الشهود، فينبغي أن يقتصر خطاب القاضي على هذا الصنف المتعلق بالشهادات
الاسترعائية، دون الشهادات الأصلية.
وانطلق من الفقرة الأخيرة من
المادة 35 من القانون رقم 16.03 المنظم لخطة العدالة، التي يطرح بخصوصها السؤال
حول طبيعة الوثيقة العدلية وقوتها الثبوتية قبل الخطاب عليها، كما انطلق من المادة
27 وما يليها المبينة للخطوات والمراحل التي يتم فيها إعداد الوثيقة العدلية، التي
تطرح سؤالا فقهيا وقانونيا وإداريا وقضائيا حول المرحلة التي تصبح فيها الشهادة
العدلية مكتملة ملزمة لأطرافها متمتعة بقوتها، وهل يتم لها ذلك بمجرد تلقيها
وتدوين موجزها في مذكرة الحفظ وتوقيع العدلين والأطراف المعنية على تلك المذكرة،
أو بعد تحريرها في صيغتها الكاملة وتوقيع العدلين عليها، أو بعد أداء واجب التسجيل
الذي قد تتطلبه، أو بعد خطاب القاضي عليها، أو بعد تضيمنها؟
وهذا السؤال، حول معرفة المرحلة
التي "تولد" فيها الوثيقة العدلية، تترتب عليه آثار قانونية هامة، سواء
من حيث القيمة الثبوتية للوثيقة، أو من حيث الجزاء الذي يترتب على العبث بها، أو
من حيث التكييف الذي ينبغي أن يعطى للمتابعات التي قد تثار في مواجهة متلقيها، أو
شهودها، أو محررها، أو مستعملها.
والجواب عن السؤال السالف الذكر
يقتضي- في نظر الباحث نفسه- تعريف الوثيقة الرسمية وبيان المرحلة التي تصبح فيها
الوثيقة العدلية مشمولة بهذا التعريف، وتتصف انطلاقا منها بصفة الورقة الرسمية.
وفي ضوء هذا التعريف -المستمد
من الفقرة الأولى من الفصل 418 ومن الفقه المذكور أعلاه-[7] خلص الباحث إلى أنه يمكن القول بأنه يجب
التمييز بشأن الوثائق التي يحررها العدول، بين الوثائق التي يتولون فيها الشهادة
كعدول شهود، وبين الوثائق التي ينقلون فيها شهادة غيرهم، نائبين في ذلك عن القاضي؛
وينبغي أن يدرج ضمن القسم الأول: جميع العقود، ورسوم الزواج، والشهادات التي
يشهدها العدول من عندهم؛ وأن يشمل القسم الثاني ما يتلقاه العدل من غيره، ويعم ذلك
التلقيات والشهادات اللفيفية.
ومن المفيد –حسب هذا الباحث-
الإشارة إلى السبب التاريخي والفقهي لتطلب الخطاب، وتأصيل هذه المسألة التي توضح
التمييز السابق؛ ذلك أن المفروض في الشهادة أن يتلقاها القاضي[8] في مجلس القضاء، غير أنه لما كانت الوقائع
والأحداث التي يحتاج الناس إلى توثيقها وإثباتها قد تقع صدفة وفي أمكنة وأزمنة لا
يتأتى للقاضي حضورها، فقد أبيح للعدلين، استثناء، أن يستمعوا إلى اللفيف نيابة عن
القاضي، ثم يرفعوا إليه مضمن ما سمعوه ويؤدوه أمامه.
ثم إن المعروف فقها وتوثيقا أن القاضي كان يتمتع بسلطة واسعة في التجريج والتعديل، أي أنه يقبل شهادة من يريد من الناس، ويرد شهادة من يشاء وإذا قبل شهادة الشاهد أضفى عليها صبغة الرسمية، بخطابه عليها.
ولهذا فإن أصل الخطاب بالنسبة للشهادات اللفيفية إنما يرجع إلى أن العدول إنما تلقوا الشهادة المخاطب عليها بصفتهم نائبين عن القاضي لا بصفتهم أصولا.ثم إن القاضي-ونظرا لأن خطة
العدالة لم تكن منظمة- كان "يعدل" من يشاء و"يجرح" من يريد
وينصب للقيام بمهمة العدالة والإشهاد من يراه أهلا لذلك، ولو بمناسبة واقعة معينة؛
ومن هنا كان خطابه في هذه الحالة يتضمن في ذات الوقت "تزكية" -وربما
"تسمية" العدل ولذلك كان الخطاب وقتئذ هو "روح الشهادة".
وأما الشهادات الرسمية من بيوع
ورهون وزواج وما شابه ذلك فإن العدلين يتلقيانها بصفتهما مؤهلين لذلك بموجب نص
القانون، وليس بناء على توكيل صريح أو مفترض من القاضي. ثم إن العدل يستمد صفة
"العدالة" من قرار تعيينه لا من تزكية القاضي له بمقتضى
"خطابه" على شهادته، مما لا داعي معه لتوقف تمام شهادته على الخطاب عليها
من قبل القاضي.
وهذه القاعدة التي يبررها الفقه
والمنطق وروح العصر، تمليها ضرورات عملية لابد من مراعاتها، ويبررها رفع التضارب
عن "المفاهيم" القانونية لبعض الأوضاع التي تنتج عن تعليق إعطاء الصبغة
الرسمية للشهادات العدلية الأصلية على الخطاب عليها من قبل القاضي، وذلك لأنه إن
اعتبر الخطاب هو الذي يعطي للوثيقة العدلية صبغتها الرسمية تعين القول ببطلان
المتابعات التي تثار ضد بعض العدول من أجل جناية تزوير محررات رسمية، طالما أن ما
ينسب إلى المتابع منهم عادة ما ينبني على وقائع مضمنة في مذكرات حفظهم، وليس بناء
على تغييرات أدخلوها على الوثيقة العدلية بعد تحريرها والخطاب عليها.
ولأنه لا يعقل أن تعتبر الشهادة
العدلية مجرد ورقة عرفية، والحال أن الحياة العملية تقتضي العمل بها، في بعض
المجالات بمجرد تلقيها، وقبل تحريرها والخطاب عليها، كما هي الحال في رسوم الزواج
التي جرت العادة والعمل على أن لا تتلقى إلا يوم الزفاف والدخول، مما يفتح المجال
-إن كان الخطاب هو الذي يضفي الرسمية على الوثائق العدلية- للقول بأن الأمر يتعلق بزواج عرفي، مع أن هذا
لم يقل به قائل، ونفس الشيء يقال عن الإشهاد بالرجعة.
ولأن بعض المعاملات، لاسيما في
مجال العقار المحفظ، تحتاج إلى السرعة، تلافيا لضياع حقوق المتعاقدين، عملا بما هو
معلوم ومقرر بنص الفصل 66 من ظهير التحفيظ العقاري من أن كل ما لم يقيد على الرسم
العقاري من المعاملات الإرادية المنشئة للحقوق العينية أو الناقلة أو المعدلة لها،
يعتبر غير موجود إلى أن يقيد على الرسم العقاري، وانطلاقا من تاريخ التقييد؛ وذلك
لأنه إن توقفت الوثيقة العدلية على اجتياز كل المراحل السابق ذكرها لتصير رسمية،
تعذر تقييدها، ولو احتياطيا، على الرسم العقاري، مما قد يفضي إلى ضياع حقوق أحد
المتعاقدين، ونشوء منازعات عدلية، والمساس باستقرار المعاملات.
وهكذا يبدو جليا -حسب هذا
الفقيه- أنه آن الأوان لفهم روح الفقه، والتطلع إلى وضع أفضل، وإلى حماية الناس من
البطء الذي يتطلبه إعداد الوثيقة العدلية، إن ظل الأمر على العموم المشار إليه،
وذلك بالقول بأن الشهادات العدلية الأصلية تعتبر منذ تلقيها وإدراج ملخصها بمذكرة
الحفظ والتوقيع عليها شهادات رسمية تنتج جميع آثار الورقة الرسمية من يوم تلقيها وتدوينها بمذكرة الحفظ.
ولذلك مؤيدات منها أن القانون
رقم 03.16 المنظم لخطة العدالة أضفى في مادته الأولى على العدل صفة "مساعد
القضاء"، وأكد في المادة السابعة أن تعيينه يتم بقرار من وزير العدل، وأوجب
عليه في المادة 10 أن يؤدي اليمين القانونية قبل الشروع في مباشرة مهامه، وأوجب
عليه في المادة 20 أن لا يتوقف عن ممارسة
تلك المهام إلا إذا قبلت استقالته، وجعله بمقتضى المادة 21 مسؤولا عن حفظ الشهادات
التي يتلقاها، وقارنه في المادة 22 بالوظائف التي تتنافى مع مهنته، ومتعه في
المادة 26 بالحماية التي يخولها الفصلان 632 و267 من القانون الجنائي لرجال القضاء
والموظفين العموميين ورجال القوة العمومية؛ وهذه الصفات التي أضفاها القانون 16.03
على العدل، تجعله يتمتع بصفة الموظف المخولة له مهمة تلقي الشهادات، مما يقتضي أن
تخول له الاستقلالية للقيام بمهمته هذه، تحت مسؤوليته، أسوة بما عليه الأمر في
كثير من القطاعات الأخرى، مثل قطاع التوثيق العصري، وقطاع المحاسبة، لاسيما أن
قانون خطة العدالة يوجب التلقي الثنائي، خلاف القطاعات الأخرى، مما يشكل ضمانة كافية.
ومنها أن المشرع نفسه أقر
برسمية الوثيقة العدلية عندما أوجب على العدلين، في المادة 28 من المرسوم التطبيقي
لقانون خطة العدالة تقديمها بمجرد تلقيها، إلى قابض التسجيل لاستخلاص الواجب
المترتب عنها؛ وذلك لأن قابض التسجيل يحتفظ لديه بنسخة من الوثيقة "المسجلة".
ويحق له أن يسلم نسخا منها ثابتة التاريخ للأطراف، كما هو معلوم، وهذه خاصية تجعل
من الوثيقة العدلية المسجلة وثيقة رسمية ثابتة التاريخ؛ علما بأن القانون 16.03
منع على القاضي، في المادة 35 منه، أن يخاطب على الوثيقة العدلية قبل أداء واجبات
التسجيل عنها، وهو منع زكاه بما تضمنته المادة
38 من المرسوم التطبيقي من لزوم
توجيه الوثائق العدلية بعد الخطاب عليها إلى قابض التسجيل.
ومنها أن المرسوم التطبيقي
أجاز في المادة 35 استخراج نسخ من الشهادات العدلية غير
المخاطب عليها وإحياءها، وهو ما يدل على الاعتراف بقيمتها.
ومنها أن التأشير من قبل القاضي
على مذكرة الحفظ، وفق المادة 17 من المرسوم التطبيقي يضفي على المذكرة المذكورة
صبغة الوثيقة الرسمية، الأمر الذي ينطبق على كل محتوياتها، من الشهادات.
ومن هذا المنطلق وبناء على هذه
المبررات، وحماية للأفراد والأشخاص المتعاقدة، يرى هذا الفقيه الباحث أنه من المناسب تعديل القانون 16.03 واعتبار
الوثائق العدلية الأصلية شهادات رسمية، دون أن تتوقف على الخطاب.
وإلى أن يتحقق هذا المسعى، يضيف
بأنه لا أقل من أن يعطى للشهادات الأصلية المتلقاة والمدونة بمذكرات الحفظ
والمذيلة بتوقيع العدلين صبغة الوثيقة المثبتة للحق، وأن يفسح المجال أمام أطراف
الوثائق المذكورة، وأمام العدول الذين يتلقونها لاستعمالها في حفظ حقوقهم، لاسيما
في إيقاع قيود احتياطية على العقارات المحفظة، في نطاق صدر الفقرة الثانية من
الفصل85 من ظهير التحفيظ العقاري، التي تخول لمن له سند مبين للحق أن يطلب مباشرة
من المحافظة على الأملاك العقارية وضع قيد احتياطي لمدة عشرة أيام حفاظا على
حقوقه، ريثما يتأتى له استكمال شروط التقييد النهائي للحق موضوع السند المقيد
احتياطيا.
وانطلاقا من التبرير والتحليل
السابقين فإن الشهادة العدلية الأصلية التي يتلقاها العدلان مباشرة ويضمنانها
بمذكرة الحفظ، ينبغي في نظر هذا الباحث أن تعطى لها قوة الحجة الرسمية ولو قبل
الخطاب عليها، نظرا لتوفرها على جميع أركان وعناصر الشهادة الرسمية، المتفق عليها
فقها، حفاظا على حقوق الأطراف؛ ولا ضير على المحافظين على الأملاك العقارية إن
اعتمدوها، في تدوين قيود احتياطية على العقارات محل التعامل، في نطاق السلطة
المخولة للمحافظ بموجب الفصل 85 من ظهير التحفيظ العقاري، لإيقاع تقييد احتياطي
بناء على سند؛ لا يمنعهم من ذلك ما يوجبه عليهم الفصل 72 من الظهير المذكور، من
التحقيق تحت مسؤوليتهم من هوية الأطراف ومن صحة الوثائق المدلى بها شكلا وجوهرا.
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
[1]- بمناسبة
ندوة «رسمية الإشهاد العدلي من خلال مذكرة الحفظ» المشار إليها سابقا، سارت
جميع التدخلات في اتجاه تكريس الرأي المذكور بالمتن أعلاه القاضي بوجوب اعتبار
الشهادة رسمية منذ تلقيها بمذكرة الحفظ.
[2]- وهو الذي يتبناه – بحسب
الظاهر – أغلب العدول، ويعبر عن هذا التوجه الهيئة الوطنية للعدول في كل الندوات
التي تنظمها أو تشارك فيها.
وقد تم التعبير عن ذلك في
إحدى الندوات بما يلي :" يلاحظ التحجير المبالغ فيه، والوصاية المطلقة
على هذه المهنة وممتهنيها، ومن بينها وصاية قاضي التوثيق، حيث أن العقد العدلي لا
يعترف به، ولا يكتسي الصبغة الرسمية إلا بعد خطاب السيد قاضي التوثيق. والمفروض أن
تكون لهذا العقد مكانته وان يكون منتجا لكل آثاره القانونية، مكتسبا للرسمية
مباشرة بعد تحريره من طرف العدلين المسؤولين عنه".
- محمد ساسيوي، مداخلته
في الندوة السابقة.
[3]- العربي مياد،
ملاحظات حول رسمية العقود العدلية، مقال منشور بجريدة العلم بتاريخ 17 مارس 2010.
[4]- تنص الفقرة الأولى
من المادة 42 من قانون التوثيق 32.09 على ما يلي :"تحرر العقود والمحررات
باللغة العربية وجوبا، إلا إذا اختار الأطراف تحريرها بلغة أخرى".
[5]- مع اعتقاده – عن حق-
بأن العدول أكثر من مساعدي القضاء لأنهم من أسرة القضاء.
[6]- محمد القدوري،
موقع الشهادة العدلية المدرجة بمذكرة الحفظ ضمن وسائل الإثبات وقيمتها أمام
المحافظة العقارية، مداخلة ضمن الندوة المنظمة في موضوع "رسمية الإشهاد
العدلي من خلال مذكرة الحفظ"، م س.
[7]- المقصود تعريف أحمد
نشأت للوثيقة الرسمية السابق ذكره.
