الصبغة الرسمية للوثائق العدلية (الجزء السابع)
ج- رأينا في مسألة رسمية الأتمية.
قد يرى الاتجاه القضائي
المرجح لشهادة العدلين "بالأتمية"، أن الرسم العدلي الذي يشهد فيه
العدلان بأن المتعاقد كان وقت التعاقد بأتمه يعتبر ورقة رسمية، وبالتالي حجة قاطعة
على أنه لم يكن مريضا وقت التعاقد ولا يمكن إثبات عكسها، وذلك تطبيقا للفصل 413 من
ق.ل.ع الذي ينص على أن "الورقة الرسمية حجة قاطعة، حتى على الغير في الوقائع
والاتفاقات التي يشهد الموظف العمومي الذي حررها بحصولها في محضره وذلك إلى أن
يطعن فيها بالزور".
لكن صفة الرسمية التي تجعل من المحرر دليلا
قاطعا لا يمكن إثبات عكسه إلا بالطعن فيه بالزور لا يفترض فيها – بحسب ما مر معنا-
أن تنصب إلا على ما يثبته محرر العقد بناء على معرفته أو مشاهدته أو سماعه الشخصي،
أما الأمور التي لا يستطيع محرر العقد أن يتحقق منها شخصيا وقت تحرير العقد – وليس
مطلوبا منه ذلك-، فلا تشملها صفة الرسمية ولذلك يمكن إثبات ما يخالفها ما دام أنها
خارجة عن مهمة من حرر الورقة الرسمية.[1]
إلا أن شهادة العدلين بالأتمية تتردد بين أن
تكون متعلقة بواقعة شاهدها العدلان وعايناها بحواسهما، وبين أن تكون مجرد استنتاج
استنتجه العدلان من الحالة الظاهرة.
فلو كانت واقعة معلومة بالحواس فمن المفروض
أن تتعلق بها الرسمية حتما، وأن لا يطعن فيها من أجل ذلك إلا بالزور. ولو كانت
مجرد استنتاج من الحالة الظاهرة فلا محل لأن تكون مشمولة بالرسمية، وهي تتيح بعد
ذلك أن يطعن فيها بغير طريق الزور.
والذي يميل إليه فقيه معاصر[2] أن شهادة العدلين
بالأتمية ما هي إلا رصد ظاهري للحالة الصحية للمريض المتعاقد، وقد يكون الواقع
مخالفا لهذا الرصد خصوصا أن مهمة القطع والحسم بما إذا كان الشخص المتعاقد مريضا
ليست مهمة توثيقية وإنما هي مهمة طبية يتعين إسنادها للطبيب المختص.
وتبعا لهذا الرأي فليست الأتمية إلا صفة
يطلقها العدول من باب الاستنتاج من الحالة الظاهرة؛ ومن المعلوم أن ما يستنتجه
محرر الورقة الرسمية من الوقائع التي تعرض أمامه أثناء التحرير، لا يكتسب صفة
البيانات الرسمية التي يضفي عليها القانون قوة إثباتية قاطعة، وإنما يخضع في تقييم
قوته الإثباتية للسلطة التقديرية للمحكمة التي تعتمد بالخصوص الوقائع التي اعتمدها
المحرر في استنتاجه.[3]
لذلك يرى فقيه معاصر آخر[4] أن العدول
والموثقين لا يعتبرون مؤهلين بأن يشهدوا بأن المتعاقد كان مريضا أو صحيحا إلا في
حالة فريدة تتعلق باستشارة طبيب أو أطباء للتأكد من الحالة الصحية للبائع؛[5] وفي هذه الحالة
يتعين عليهم أن يعرفوا بهذا الطبيب الخبير طبقا للفصل 420 من ق.ل.ع،[6] أما في غير هذه الحالة
فإنه ليس في استطاعة العدلين أو الموثق الوقوف على جميع أعراض المرض لأن ذلك يعتبر
من اختصاص أهل الخبرة أي الأطباء؛ أما إشهادهم بأن المتعاقد كان بأتمه فهو استنتاج
منهم فقط في ضوء الحالة الظاهرة، ولذلك يظل قابلا لإثبات العكس وخاصة بشهادة
الأطباء.
كما أن الشهادة بأتمية المشهود عليه
تشكل–حسب بعض الفقه-[7]ضربا من بنود الروتين[8] التي يتم الوقوف
عليها في جميع الرسوم العدلية للبيوع والتي غالبا ما ينقلها العدول من كتب الوثائق
من غير أن يعرف معظمهم مدلول ما يسطر في آخر الرسوم من عبارة "عرفا قدره شهد
به عليهما بأتمه…"،والأصل في بنود الروتين ألا يعتد بها.
ولذلك قال بعض الفقهاء:[9] "فتقريرات
الطبيب المختص يجب أن تسمو على تقريرات العدلين المنتصبين للإشهاد، واللذين تقتصر
وظيفتهما الأساسية على الإشهاد أو التوثيق أو هما معا. وأنه آن الأوان لكي يتراجع
المجلس الأعلى عن قاعدة استقر عليها[10] وتتمثل
في إعطاء الأسبقية لعبارة جرى العمل على إدراجها ضمن محررات العدول وبدون
تحري، ومفادها أن النص في الوثيقة العدلية من أن المتعاقد كان بأتميته يرجح على ما
تشهد به شهادة الطبيب المختص عند تعارض الشهادتين".
وانطلاقا من المبررات السالفة يكون من الخطأ
– بالتخريج على أقوال هؤلاء الفقهاء- اعتبار شهادة العدلين بالأتمية حجة مطلقة
استنادا إلى الفصل 419 من ق.ل.ع، لأن الصحة ليست مما يعاينه العدلان
بالحواس وإنما هي مما يتم استنتاجه، ولأن القول بالحجية استنادا على الفصل 419 فيه
مخالفة صريحة للفصل 420 من ق.ل.ع الذي لا يجعل الورقة الرسمية حجة في الأمور التي
يثبت الموظف العمومي وقوعها أمامه إلا إذا ذكر كيفية وصوله لمعرفتها.
وقد يترجح القول السابق الذي ذهب إليه هؤلاء
الفقهاء بما جاء في الفقه المالكي نفسه _مما سبق أن رأيناه_ بأن الإشهاد العدلي
يشمل فقط المراد من الوثيقة العدلية كنكاح وبيع ورهن وما إلى ذلك مما تم اتفاق
المتعاقدين على توثيقه في العقد، ولا يشمل ما ورد على سبيل الحكاية وما تتطلبه
المباني والصيغ المعتادة في الوثيقة مما يجري تلفيفا؛ وبأن شهادة العدلين بالأتمية
لا تنصرف إلى الأمراض الخفية غير الظاهرة التي يرجع أمر النظر فيها إلى الأطباء
وحدهم بوصفهم أهل العلم والمعرفة بها. وفي ذلك يقول أحد الفقهاء المالكية:[11] " فإن كان (المرض)
مما لا يعلمه إلا أهل العلم به كالأمراض التي لا يعرف أسرارها إلا الأطباء فلا
يقبل إلا قول أهل المعرفة بذلك".
ونحن وإن كنا نتفق مع ما ذهب إليه الفقهاء
المعاصرون من أن العدول قد يكتبون لفظ الأتمية بدون تحر – أحيانا-[12] مما يجعل هذا اللفظ مجرد
عبارة تلفيفية لا ينبغي الاعتداد بها، إلا أننا نرى أن الشهادة الطبية التي تفيد
عدم الأتمية لا ينبغي تقديمها على لفظ الأتمية الوارد عند العدول إن تم إدراجه بعد
التحري اللازم، وذلك لأننا لا نعتبر – في هذه الحالة- وجود تعارض بين الوثيقتين،
فالطبيب يشهد بما هو فني والعدل يشهد بما هو ظاهر، وليس ينبغي أن يفضي ذلك إلى
التعارض دائما.
فقد يشهد الطبيب بأن مرضا ما يعد مميتا وأنه
سبب الوفاة. بينما يشهد العدل بالصحة لأن المرض قد لا يظهر في كل الفترات على
صاحبه وقد لا يؤثر على العقل والإرادة في الفترة التي شهد فيها العدل، فشهادة
العدلين تكمل شهادة الطبيب بالمعنى الذي ذكرناه ولا تعارضها. وعليه فإن المحكمة
ينبغي أن تعمل الشهادتين معا، وهي إذا حكمت بالأتمية فليس من باب ترجيح ما هو غير
فني على ما هو فني.
والمحكمة – بهذا الاعتبار- إذا رجحت الشهادة
الطبية فمن باب تغليب قرائن وظروف أخرى تحيط بالنازلة.
وحتى في حالة وجود التعارض بين لفظ الأتمية
والشهادة الطبية، فالمطلوب أن تعتبر كل واحدة منهما قرينة بسيطة على صحة ما تثبته
إلى أن يظهر العكس. ولئن كان هذا يتحقق بصورة أوضح في الأتمية التي يذكرها العدلان
باعتبار أنهما يشهدان بالظاهر، ولا يتحقق في الشهادة الطبية باعتبار أنها تصدر عن
خبير، فإنه يوجد بعض الحالات التي قد يصدق فيها الأمر الظاهر المطرد المتواتر
المشاهد يوميا، ولو أن الطب قد يفيد عكسه. ويضاف إلى ذلك أن الأطباء قد يختلفون
بينهم لتعقد وتشابك الأمراض، ولاختلاف التخصصات الطبية.
ولقد درج الناس على الحكم على بعضهم البعض
بصفات معينة، فيحكمون على شخص بأنه سفيه وعلى الآخر بأنه معتوه، وهم في أحكامهم
هذه غالبا ما يصادفون الحقيقة؛ وهذا الأمر مطرد في جميع الميادين، ولولا الثقة في
هذه الأحكام التي يستنبطها الناس من الظاهر لعمت الفوضى.
فالظاهر المحسوس المشاهد يعتبر أمرا مملوكا
لكل الناس العلم والإحاطة به، ولذلك جعلت الشهادة على الوقائع المادية ووسائل
الإثبات الأخرى كالقرائن، ولم تشترط فيها الكتابة.
وعليه فإن الذي نراه في مسألة تعارض الأتمية
والشهادة الطبية هو أن يتم اعتبار ذكر الأتمية قرينة بسيطة تثبت الصحة ما لم تعارض
بحجة أقوى منها، وهذه الحجة غالبا ما تكون هي الشهادة الطبية، ومن المفترض فيها أن
تكون أقوى دليل في مواجهة الأتمية. لكن القاضي الذي له حق إعمال الخبرة أو عدم
إعمالها، ينبغي أن يتأكد بواسطة البحث والقرائن من أن الشهادة الطبية بالفعل شكلت
الدليل القاطع.
فقد لا تكون الشهادة الطبية معارضة بالفعل
للأتمية، إذ قد تكون هذه مجرد تكملة لتلك، كأن يكتب التصرف في مرض تظهر أعراضه في
فترة وتختفي في فترة أخرى، أو يكون المرض مستحدثا أو مما يختلف حول كونه مميتا أو
غير مميت حتى بين الأطباء؛ فإن تعذر إعمال القرائن المعززة للشهادة الطبية، فمن
المفروض –في نظرنا- أن يلجأ القاضي لترجيح الشهادة الطبية على الأتمية إن تعارضا
تعارضا ظاهرا.
وما قلناه ينبني أيضا على أن الأصل في الإنسان الصحة وأن المرض طارئ عليه، فينبغي لمن يقول به أن يثبته بدليل يقيني، كما ينبني على أن الأصل في العقود الصحة، وأنه لا يتم إبطالها إلا لسبب قوي.
قال ابن فرحون: "المتبايعان على
المعرفة حتى يثبت الجهل، وعلى الملاء حتى يثبت الفقر، وعلى الحرية حتى يثبت الرق،
وعلى الإسلام حتى يثبت الكفر، وعلى العدالة حتى تثبت الجرحة وقيل عكسه، والغائب
محمول على الحياة حتى يثبت الموت، قاله ابن سهل.
وليس هذا من الاختلاف المذكور في باب
الشهادة، هل المسلمون محمولون على العدالة حتى يثبت خلافها؟ أو على الجرحة حتى
تثبت العدالة... وأما الشهادة على المتبايعين والمتناكحين، فالناس محمولون
على الصحة وجواز الأمر وليس على الشهود البحث هل هما في ولاية أم لا؟
... والناس عند ابن القاسم أحرار، فلا تحتاج
المرأة عند إرادة النكاح أن تثبت أنها حرة، وعند أشهب وغيره الناس حر وعبد، فيحتاج
لإثبات ذلك.(ثم إن) الناس فيما ادعي عليهم محمولون على الجهل، حتى يثبت عليهم
علمهم بذلك لقوله تعالى "والله أخرجكم من بطون أمهاتكم لا تعلمون شيئا"[13] ؛ فجهل الإنسان
سابق لعلمه.(وأيضا فإن) الناس محمولون على السفه حتى يظهر منهم الرشد قاله ابن
الهندي.(كما أن) الناس محمولون على العدم حتى يثبت الملاء والغنى، ذكره ابن الهندي
قال: والعمل عند الحكام على أن مدعي العدم عليه الإثبات لعدمه وهو الأصح".[14]
كما أن ما قلناه ينبني على أن بعض الأمور
ترد في الوثائق، وإن كانت مجرد قرائن بسيطة، من باب تقوية الوثيقة وحملا لها على
ما يصح أمرها به، حتى لو ثبت ما ينافي ذلك فيما بعد؛ قال الونشريسي: "قلت:
سألت أبا موسى عيسى بن محمد عبد الله بن الإمام آخر فقهاء تلمسان عما يكتبه
الموثقون من الصحة والجواز والطوع بناء على ظاهر الأمر الذي لا يفيد ما بنيت عليه
الشهادة من اليقين لانكشاف الأمر كثيرا بخلافه.
فقال: ذلك غاية ما يمكن الوصول إليه من
ذلك في الغالب. فلو كلف غيره شق عليه، وأوشك أن لا يصل إليه، و تعطلت
بسبب ذلك حقوق كثيرة.
قلت: فهلا كتبوا ظاهر الصحة والجواز والطوع
فتبرؤوا من عهدة ما بعد ذلك؟
فقال : في ذلك إيهان للشهادة لأن مبناها على
العلم، فإذا تعذر أو تعسر كما هنا بقي ظاهر أمرها على غاية ما يسعه فيه الإمكان
عادة، وأجري ظاهرها على مالا ينافي أصلها حفظا لرونقها ورعاية لما ينبغي أن تكون
عليه لولا الضرورة. واعتمد في باطن أمرها على دلالة العادة أن المعتبر
في مثله ظاهر الحال لتعذر غيره أو تعسره".[15]
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
[1] - انظر : أحمد نشأت: رسالة
الإثبات، م س، ج 1، ص 223.
[2] - عبد القادر العرعاري، تعليق على قرار
المجلس الأعلى عدد 2567 المؤرخ في 20 يوليوز 1974، مجلة قضاء المجلس الأعلى، عدد
55 ، يناير 2000، فقرة 10، ص 448 وما بعدها.
[3]- انظر : أحمد
الخمليشي، صلاحية النيابة العامة للطعن بالاستئناف في الميدان المدني، الإحالة على
المجلس الأعلى بسبب تجاوز القضاة سلطاتهم، تعليق على القرار عدد 107 الصادر عن
محكمة الاستئناف بطنجة بتاريخ 02 أبريل 1987، منشور بمجلة المحاكم المغربية، عدد
51، شتنبر- أكتوبر 1987، ص 78.
[4] - الدكتور
أحمد ادريوش: أثر المرض...، م س، ص 82.
[5]- ليس من المفروض أن يكون
مستند العدل هو الشهادة الطبية، فهو إما أن يشهد بما في صحة يقينه، أو لا يشهد
أصلا، ولذلك ليس معقولا ما قد يطالب به البعض العدلين بأن لا يكتبا لشيخ كبير السن
حتى تستحضر له شهادة طبية، ولو أخذنا بهذا الاعتبار لتوجب على العدلين –إن لم
يفهما إشارة الأبكم الأمي- أن يستعينا بمختص في التواصل مع البكم، وهذا شيء غير
مصرح به للعدلين بمقتضى المادة 29 من قانون 16.03.
[6]- على اعتبار أن الطبيب
هنا هو مستند علم العدلين أو الموثق.
[7] - انظر :
محمد شيلح، مرشد الحيران إلى الفهم المحمود بفك القيود عن نكث أحكام البيع المنضود
في القانون المغربي للالتزامات والعقود، مطبعة أنفو برانت، فاس، الطبعة الأولى
1998، ص 201.
[8]- ويمكن
إدخال هذه البنود أيضا في باب الروتين.
[9]- محمد
الكشبور، بيع المريض مرض الموت، م س، ص 176.
[10]- وخاصة القاعدة
المستنبطة من قرار المجلس الأعلى سابقا عدد 3958 الصادر في 24 يونيو 1997 في الملف
المدني عدد 3917/1/2/95 الذي ألف الفقيه المذكور كتابه السابق في سياق التعليق
عليه. وقد سبقت الإشارة إلى هذا القرار.
[11] - محمد
ميارة الفاسي، الإتقان والإحكام في شرح تحفة الحكام، مع حاشية أبي علي
الحسن بن رحال المعداني، دار الفكر، بيروت، ت.ط.غ.م.، ج 2، ص 34.
[12]- نقول
"أحيانا" لأنه كثيرا ما يمتنع العدول عن تلقي الشهادة إذا ما تبين لهما
أن الشخص مريض فعلا وأنه طريح الفراش، فهم في هذه الحالة لا يصفون واقع المرض بمثل
عبارة: "شهد عليه وهو بحال مرض ألزمه الفراش وهو معه تام الميز صحيح
الإدراك"، بل لا يكتبون الشهادة أصلا، فهم إما أن يعاينوا الأتمية فيكتبون
استنادا إلى الظاهر وإلى أن الأصل في الشخص الصحة لا المرض، وإما أن يمتنعوا عن
التلقي.
[13]- سورة النحل، من الآية
78.
[14]- إبراهيم ابن فرحون،
تبصرة الحكام في أصول الأقضية ومناهج الأحكام، دار الكتب العلمية، بيروت، الطبعة
الأولى 1995، ج 1، ص 280.
[15]- الونشريسي، المنهج، م س، ص 329-330.
