بيع الصفقة ومعضلة الشياع (الجزء الثاني)
ثانيا - تكييف بيع الصفقة.
لتكييف بيع الصفقة نبحث في أصله عند
المتقدمين، قصد تمييزه عما وما جرى عليه العمل، وفق مسائل ثلاث:
1- تأصيل بيع الصفقة عند فقهاء المالكية المتقدمين.
قد يبدو
–للوهلة الأولى- أن الفقهاء المغاربة المتأخرين اعتمدوا في إجازة بيع الصفقة على
نصوص لمن سبقهم من الفقهاء القدامى تصرح بإمكانية إرغام الشريك على بيع نصيبه مع
شريكه الراغب في الخروج من حالة الشياع إن تعذر على هذا
الشريك بيع نصيبه وحده.
لكن تتبع بعض تلك النصوص يفضي بنا إلى الاعتقاد بأن بيع الصفقة – لم يكن
متداولا من قبل، بالشكل الذي استقر عليه عند المتأخرين، فقد جاء مثلا في المدونة
الكبرى : "ما جاء في قسمة ما لا ينقسم. قلت[1] أرأيت إن كان
الميراث... دابة واحدة أو ثوبا واحدا أو سرجا أو ثورا أو طستا واحدا فأرادوا أن
يقتسموه، قال، قال مالك، إن هذا لا ينقسم ولكن يباع عليهم جميع هذا، لأن هذا مما
لا يقسم كل نوع منه على حدة، إلا أن يتراضوا على شيء فيكون لهم ما تراضوا عليه،
فأما بالسهام فلا يجوز أن يقتسموه".[2]
وقد تطرق الشيخ خليل إلى صورة البيع لما لا ينقسم على ما وجدت عليه في زمن
المتقدمين، فقال في مختصره: "وللبيع إن نقصت حصة شريكه مفردة، لا كربع غلة أو
اشترى بعضا"؛ وفي شرح ذلك يقول الخرشي: "يعني أن أحد الشركاء إذا دعا
لبيع ما لا ينقسم، فإنه يجاب إلى ذلك ويجبر على البيع معه من أباه لدفع الضرر...
حيث كان ينقص ثمن حظه مفردا عن ثمنه في بيع كله، وهذا في المقوم كان عقارا أو عرضا
لا في المثــلي... أي فيـــما لا ينقسم، إذ ما ينقسم لا يحصل فيه نقص إذا بيع
مفردا. والفرق بين ما ينقسم وما لا ينقسم، أن ما لا ينقسم لا يرغب فيه المشتري لما
يلحقه من الضرر بعدم جبر شريكه على القسمة فيبخس في ثمنه، بخلاف ما ينقسم، فإن
المشتري يرغب فيه لأنه يتمكن من قسمه... فلا يبخس من ثمنه...(ولذلك فإن) أحد
الشركاء إذا دعا إلى بيع ربع الغلة، وأبى بعضهم من البيع، فإنه لا يجبر من أبى
البيع لأن ربع الغلة لو بيع بعضه مفردا لم ينقص عن بيعه جملة..."[3].
وهذا مذكور عند ابن عاصم في التحفة :
ومن دعا لبيع ما لا
ينقسم لم
يسمع إلا حيث إضرار حتم
مثل اشتراك حائط أو
دار لا
كالرحــــــى والفــــرن في المختار
وفي شرح ذلك يقول التسولي في البهجة: " (ومن دعا) من الشركاء
(لبيع ما لا ينقسم) أصلاً [مثل][4] الفرس الواحد أو
ينقسم بفساد كالياقوتة الواحدة... والثوب الواحد أو دار أو بستان لا يقسمان على
أقل الحظوظ ولا يصير لأصحاب الحظ القليل ما ينتفع به، (لم يسمع)
قوله، ولا يجاب إلى ما ادعاه ويبيع نصيبه مفردا إن شاء حيث لم يتحد مدخله
مع شريكه، ولصاحبه الشفعة إن كان من الأصول لا من العروض... فقوله: ما لا ينقسم
شامل لجميع ما مر، وسواء كان ما لا ينقسم على أقل الحظوظ من الرباع المتخذة للغلة
أو المتخذة للانتفاع بها بعينها، ثم أخرج هذا الثاني من العموم المذكور بقوله: (إلا
حيث إضرار) في دوام اشتراكه (حتم) لكونه متخذا للانتفاع به بعينه... (مثل اشتراك
حائط) أي بستان (أو دار) متخذين للانتفاع بهما بعينهما فإنه يجاب من دعا إلى بيعه
حيث اتحد مدخله مع شريكه، وسواء كان المدعي للبيع ذا الحظ الكثير أو القليل،
ومراده بمثلهما كل ما يتخذ للانتفاع به بعينه فيدخل فيه... الثوب والحمام المتخذ
للانتفاع به بعينه ونحو ذلك، وإنما مثل بالحائط والدار لما فيهما من الخلاف لأن
مالكا رحمه الله يرى القسمة فيهما ولو لم يصر لصاحب الحظ القليل ما ينتفع به... ومذهب
ابن القاسم أنه لا يجوز قسمها إلا إذا صار لكل منهما ما ينتفع به وهو المشهور وبه
القضاء...".[5]
ويستفاد من أقوال الفقهاء المتقدمين أنهم قيدوا مسطرة بيع ما لا ينقسم[6] وفق اختيارات ثلاثة
لا ينبغي تجاوزها إلى غيرها؛ ولا يقع أي اختيار منها إلا تحت إشراف القاضي
ومراقبته؛ فأول هذه الاختيارات يقضي بأن يحكم القاضي ببيع ما لا ينقسم بين الأطراف
الشركاء، ومن يريده يزيد على صاحبه. وثانيها يوجب بأنهم إن أبوا المزايدة فيما بينهم
فإن الشيء يتم تقويمه من أهل البصر وهم العرفاء والخبراء، ويأخذه من
أبى البيع من الشركاء. وأما الثالث فإنه إذا ما امتنعوا عن أخذه
بالمزايدة أو بالتقويم، فإنه يحكم عليهم ببيعه وقسمة ثمنه، أحبوا أم كرهوا. وتلك
الاختيارات الثلاثة ذكرها ابن عاصم في التحفة حيث قال:
ويحكم القاضي بتسويق
ومن يريد أخذه يزيـــد في
الثمن
وإن أبوا قومه أهل
البـصر
وآخذ له يقضـي مــن يـذر
وإن أبوا بيع عليهم بالقـضا
واقتسموا الثمن كرها أو رضـا
وفي شرحه يقول الشيخ ميارة: "ذكر في هذه الأبيات كيفية العمل في بيع ما
يجاب إلى بيعه فذكر أن القاضي يحكم بتسويقه بينهما إن كانا اثنين أو بينهم إن
كانوا أكثر، ومن يريد أخذه يزيد في الثمن على صاحبه، فإن أبوا من المقاواة[7] فيما بينهم، قومه
أهل البصر بعد ما تقدم من تسويقه ويأخذه بذلك الثمن من أبى البيع[8] منهما ويقضي هذا
الآخذ من أراد البيع، وهو الذي عبر عنه الشيخ رحمه الله بمن يذر، يعني من يترك حظه
للبيع، ويعني بالآخذ من أبى البيع، فإن امتنعوا من أخذه حين عرض للتسويق بالزيادة
ومن أخذه بالقيمة التي قومه بها أهل البصر، فإنه يحكم عليهم ببيعه وقسمة ثمنه
أحبوا أم كرهوا".[9]
ويظهر أن مسطرة بيع ما لا يقبل القسمة عند الفقهاء الذين عاشوا قبيل ابتكار
بيع الصفقة اختلفت عن المسطرة عما كان سائدا عند مالك وتلامذته، إذ أن مسطرة
الاختيارات الثلاثة لم تكن معروفة عند هؤلاء، وإنما كانت عندهم مسطرة أخرى تستفاد
مما جاء في القول المستشهد به سابقا من المدونة الكبرى، ومما ذكره الشيخ ميارة في
رسالته "تحفة الأصحاب"، حيث قال: "إن
الجاري على النصوص المتقدمة أن من أراد البيع من الشركاء ولم يوافقه من شاركه،
فإنه يرفع الأمر للقاضي ليجبر له الممتنع ويبيعان دفعة واحدة، يكلفه القاضي بإثبات
موجبات ذلك وهي ثبوت الشركة وأن ذلك المشترك مما لا يقبل القسمة...".[10]
ولذلك فإن ملخص ما ثبت في المذهب المالكي من أقوال الفقهاء المتقدمين على
مرحلة العمل ببيع الصفقة في "أن أحد الشركاء، إذا دعا لبيع ما لا ينقسم، فإنه
يجاب إلى طلبه، ويجبر باقي الشركاء على البيع من وجهين: الأول: لرفع ضرر عدم
القسمة وضرر الشركة. الثاني: لئلا ينقص حظ الشريك لو باع منفردا".[11]
ولذلك يرى بعض الفقه[12] بأن "أحكام
بيع ما لا ينقسم ثابتة عندنا في المذهب، والتي تكاد تحاكي في الحكم العام، أحكام
قسمة التصفية بالبيع بالمزاد عندنا في التشريع...[13] فلماذا قيل ببيع الصفقة
فيما لا ينقسم؟ والحال أن أحكامه مدونة في المذهب؟".
2- وجه المخالفة بين بيع الصفقة وما ذكره المتقدمون حول بيع ما لا ينقسم.
على عكس ما كان الأمر عليه عند الفقهاء المتقدمين؛ فإن
العمل عند المتأخرين – كما سلف معنا- جرى على أن للشريك الحق في أن يقوم بنفسه
ببيع المال المشاع كله صفقة على بيع شركائه، سواء كان مما يقبل القسمة أو مما لا
يقبلها. من غير أن يحتاج إلى اللجوء إلى القضاء ليحصل على الحكم ببيعه،[14] ثم
يبقى للشركاء الخيار بين ضم صفقة البيع ويعطوا للبائع ثمن نصيبه، وبين أن يجيزوا
ذلك البيع ويقبضوا ثمن نصيبهم من المشتري[15] فيما
إذا كان المال المشاع مما لا يقبل القسمة. أما المال الذي يقبل القسمة فإن الشركاء
يكونون مخيرين بين ما ذكر، وبين أن يردوا البيع الذي أجراه شريكهم ويطلبون القسمة
حينئذ.
وهذا يعني أن العمل يجري على أن الشريك الراغب في البيع
يمكنه أن يبيع الملك المشاع كله دون أن يرفع الأمر إلى القضاء، ودون أن يستأذن
شريكه. ثم إن كان المال المشاع مما لا يقبل القسمة خير الشركاء بين إمضاء البيع أو
ضم المبيع. وإن كان مما ينقسم خير الشركاء بين ذلك وبين رد البيع من أساسه وحينئذ
يمكن للراغب في الخروج من الشركة أن يطلب القسمة.[16]
فبيع الصفقة هو مما جرى به العمل عندنا في المغرب، في نطاق محدود وشروط محددة،
حتى لا يتخذ ذريعة إلى غيره، فتأصيله يرجع إلى جريان العمل به. وجريان العمل في
الاصطلاح هو العدول عن القول الراجح والمشهور في بعض المسائل إلى القول الضعيف
فيها رعيا لمصلحة الناس وما تقتضيه مصالحهم الاجتماعية.[17]
فأحكام بيع الصفقة بهذا الاعتبار هي استثناء من الأحكام العامة في بيع
ما لا ينقسم، للضرورة والمصلحة، فالضرورة دفعت إلى القول به، ولو أن القول به هو
قول ضعيف، لأنه ليس للشريك أن يعمل على بيع حصته وحصص شركائه ولو فيما لا ينقسم
دون توكيل، وقد برزت هذه الضرورة للناس، حين شعروا بالمشقة وطول المدة في مسطرة
بيع ما لا ينقسم... والحال أن النفوس البشرية ميالة بالفطرة إلى السرعة في قضاء
المصالح، والابتعاد عن المسطرة القضائية قدر الإمكان. والذي زاد في ذلك، الضرر
الذي قد يترتب عن البقاء في الشياع فيما لا ينقسم، وعدم إقبال الغير على شراء
الحصص المشاعة على انفراد، وأنه حتى ولو وجد لتقدم بأبخس الأثمان، الشيء الذي دفع
بهم إلى ابتكار مسطرة سهلة مرنة، يعمل بمقتضاها الشريك على بيع المشترك كله صفقة
واحدة لأجنبي مع تخيير باقي الشركاء بين الضم والإمضاء، دون اشتراط وقوعه بالقضاء،
ولعل هذا هو الخاصية المميزة لبيع الصفقة...".[18]
غير أن من الفقهاء من يرى بأن القول بأن بيع الصفقة مما جرى به العمل ليس على
إطلاقه، إذ يرده البعض إلى أن الأصل فيه هو ما سبق ذكره من أقوال المتقدمين في
المذهب حول بيع ما لا ينقسم، ولا يخالف هذا الأصل إلا من ناحية وقوعه بدون
حكم؛ فمن ذلك الشيخ ميارة الذي قال في شرح قول الزقاق في لاميته :
نعم كالذي يجري من البيع
صفقة بلا حاكم بيع الفضولي
أشملا
" فالشاهد في قوله بلا حاكم لا في مطلق بيع الصفقة، فإنه مذكور في الجملة
في المدونة وغيرها كما تقدم وإن لم يسموه بهذا الاسم الذي هو بيع الصفقة ولا
أطلقوه في كل ما جرى به العمل عندنا... فلا معنى لعده مما جرى به العمل بفاس أو
غيرها إلا بالنسبة لما خولف فيه المنصوص كوقوعه بلا حكم، وجرى العمل أيضا أن
المشتري يشترط على البائع ألا يدفع له الثمن إلا بعد كمال الصفقة".[19]
فالمستفاد مما يراه الشيخ ميارة أن "عدم الرفع إلى الحاكم، هو الذي تظهر
فيه المخالفة للنصوص لا في بيع الصفقة مطلقا، إذ هو مذكور في المدونة وغيرها من
كتب الأقدمين، وإن لم يسموه بهذا الاسم الذي هو بيع الصفقة، ومن ثم ذهب ميارة إلى
القول بأنه لا معنى لعد هذا مما جرى به العمل بفاس أو بغيرها، إلا بالنسبة لما
خولف فيه المنصوص كوقوعه بلا حاكم".[20]
ويؤيد الفقيه عبد الصمد كنون الشيخ ميارة فيما ذهب إليه عند شرحه لما ذكره
الشيخ عبد الرحمن الفاسي في منظومة العمل الفاسي :
وخالف المنصوص بيع
الصفقة فلم
يؤل لضابط أو ربقة
إذ يقول: "فلم يرد نفي النص به رأسا لوجوده في المدونة وغيرها وإن لم
يسموه بهذا الاسم الذي هو بيع الصفقة ولا أطلقوه في كل ما جرى به العمل عندنا فيه،
فلا معنى لعده مما جرى به العمل بفاس إلا بالنسبة لما خولف فيه المنصوص كوقوعه بلا
حاكم... وقوله "فلم يؤل" أي لم يرجع بيع الصفقة على الوجه الذي جرى به
العمل لضابط أي قانون يضبطه أو "ربقة" يتقيد بها من كلام المتقدمين
لكثرة ما وقع فيه من المخالفة للمنصوص من فقد الشروط ووجود الموانع ونحو ذلك".[21]
ويقول أيضا: " لكن في تقييد للعلامة المنجور ما نصه: "ومنها (يعني
المسائل التي جرى العمل بها بفاس) بيع الشريك جميع المشترك بلا حاكم إن كان مما لا
ينقسم. قال وأما إن كان مما ينقسم فللشريك أن يرد البيع ويقسم ولا يلزمه أن يضم أو
يمضي البيع". فظهر منه أن المراد أن الشريك يصفق مطلقا ثم لشريكه الخيار في
ضم الصفقة أو إمضاء البيع إن كان المبيع لا ينقسم، وفي ذلك وفي القسمة إن كان
ينقسم".[22]
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
[1] - القائل هو ابن
القاسم يخاطب شيخه الإمام مالك.
[2] - سحنون بن سعيد
التنوخي، المدونة الكبرى للإمام مالك، برواية عبد الرحمن بن القاسم عن مالك، مطبعة
السعادة، مصر، ت.ط.غ.م، ج 14، ص 195.
[3] - شرح الخرشي على خليل، ج
4، ص 413، ذكره بلعكيد، م.س، ص 386.
[4] - ما بين
المعقوفتين من قولنا لا من قول التسولي.
[5] - علي بن عبد
السلام التسولي، البهجة في شرح التحفة، حققه وضبطه وصححه: محمد عبد القادر شاهين،
دار الكتب العلمية، بيروت، الطبعة الأولى 1418 هـ - 1998م، ج 2، ص 225.
[6]- "واستثنوا
من بيع ما لا ينقسم، ما يقبل الاستغلال كالفرن والحمام والطاحونة
"الرحى" وغيرها، حيث تستغل، والقسمة فيها قسمة استغلال بين الشركاء، لكن
لو استحالت قسمة الاستغلال فيها لنزاع أو كساد أو توقف أو إفلاس، فإنها تصير في
حكم ما لا ينقسم حسب ظاهر الأشياء، تصفى بالبيع".
- بلعكيد، م.س، ص 386.
[7] - المقاواة بمعنى
أن يتقوى الواحد على الآخر بالمزايدة.
[8] - هو الذي رفض
البيع بداية.
[9] - محمد
ميارة الفاسي، الإتقان والإحكام في شرح تحفة الحكام، مع حاشية أبي علي
الحسن بن رحال المعداني، دار الفكر، بيروت، ت.ط.غ.م، ج 2، ص 68 -69.
[10] - ميارة، تحفة
الأصحاب،م.س، ص 60.
[11] - بلعكيد، م.س، ص
386.
[12] - بلعكيد، م.س، ص 387.
[13] - في بيان الفرق
بين بيع الصفقة وقسمة التصفية (البيع بالمزاد)، جاء في حيثيات قرار صادر عن محكمة
النقض (المجلس الأعلى سابقا) ما يلي: "حيث يتجلى من
القرار المطعون فيه أن الطاعن طلب الحكم بقسمة دار قسمة عينية إذا كانت
ممكنة أو قسمة تصفية ببيعها بالمزاد العلني وقسم ثمنها، وأن المحكمة عندما ألغت
الحكم الابتدائي القاضي ببيعها عللت بأن البيع عن طريق المزاد العلني الذي قضت به
المحكمة الابتدائية هو ما يطلق عليه في الفقه المالكي بيع الصفقة الذي من أهم
شروطه اتحاد المدخل، وهو ما لم يتوفر في النازلة لكون مدخل المدعي في التملك هو
الشراء ومدخل المدعى عليه هو الإرث، في حين أن البيع بالمزاد العلني يختلف عن بيع
الصفقة في الطريقة التي يتم بها كل منهما وفي الشروط المتطلبة فيهما، فالبيع
بالمزاد العلني لقسمة ثمن المبيع على الشركاء كوسيلة لتحقيق نوع من أنواع القسمة
القضائية (قسمة التصفية) يقع بحكم قضائي وبواسطة كتابة للضبط. أما بيع الصفقة
فيقوم به أحد الشركاء على أن يكون للمصفق عليه الخيار بين إمضاء البيع وضم حصة
البائع... وعليه فإن المحكمة المصدرة للقرار المطعون فيه عندما قضت برفض طلب
القسمة وعللت ذلك بكون البيع بالمزاد العلني هو ما يطلق عليه بيع الصفقة الذي من
أهم شروطه اتحاد المدخل لم تعلله تعليلا سليما، ولم تجعل لما قضت به أساسا صحيحا،
وعرضته بذلك للنقض والإبطال".
- القرار عدد 6110،
الصادر بتاريخ 22 نونبر 1995، في الملف المدني رقم 4764/61/94.
[14] - محمد التاودي
بنسودة، شرح على لامية الزقاق، المطبعة السلفية، القاهرة،1339 هـ، ج 2، ص327.
[15] - السجلماسي، شرح
منظومة العمل الفاسي لعبد الرحمن الفاسي، مطبوع مع المنظومة المطبعة الحجرية، فاس،
ت.ط.غ.م، ص 174.
[16] - العمل الفاسي،
م.س، ص 169.
[17] - انظر: عمر
الجيدي، مباحث في المذهب المالكي بالمغرب، مطبعة المعارف الجديدة، الرباط، الطبعة
الأولى، 1993، ص 181.
- يقول عبد الواحد
الونشريسي في نظمه :
والبيع بالصفقة بالغرب
اشتهـر بين
قضـاته بـبدو وحضر
ولم
يرد نص به عمن
مضى وظاهر المذهب
منعه اقتضى
[18] - بلعكيد، م.س،
ص388.
[19] - ميارة، تحفة الأصحاب،م.س،
ص 62.
[20] - عمر الجيدي، العرف
والعمل في المذهب المالكي ومفهومهما لدى علماء المغرب، مطبعة فضالة، المحمدية،
1984، ص 456.
[21] - عبد الصمد كنون، جني
زهر الآس في شرح نظم عمل فاس، ذكره بلعكيد، م.س، ص 390.
[22] - انظر : بلعكيد، م.س، ص
390.