الأهــلــيـة في الوثائق العدلية (الجزء الأول)
لا تنعقد التصرفات القانونية – سواء تعلقت بالعقار
أو المنقول- إلا بتوفر أركان موضوعية ترتبط بأشخاصها ومحلها والباعث
عليها؛ وهذه الأركان – بحسب المتفق عليه بين القوانين المقارنة - هي : الرضا
والمحل والسبب. ويدرج قانون الالتزامات
والعقود المغربي الأهلية ضمن هذه الأركان.
ومن الناحية التوثيقية، دأب العدول
والموثقون على عدم تلقي شهادات ووثائق التصرفات العقارية والمنقولة إلا بعد التأكد
من توفر الأهلية لدا أطراف العقد ووكلائهم.
غير أن إظهار عنصر الأهلية في
الوثائق العدلية يملي على العدول الإلمام بالمقتضيات الفقهية والقانونية التي تخضع
لها الأهلية (مطلب أول)، وكذا بالعوامل الواقعية المختلفة التي يتأثر بها هذا
العنصر (مطلب ثاني).
المطلب الأول : المقتضيات القانونية والفقهية المتعلقة بالأهلية
تعرف الأهلية في الاصطلاح القانوني بأنها
قابلية الشخص لاكتساب الحقوق وتحمل الالتزامات، ولأن يمارس التصرفات التي تمكنه من
كسب الأولى، وتحمل الثانية،[1]
وهي تقسم إلى أهلية وجوب وأهلية أداء
(أولا)، وتقسم أهلية الأداء إلى أهلية تصرف وأهلية إدارة (ثانيا).
ومن الناحية التوثيقية تطرح بعض الأمور
الهامة في مسألة الأهلية، منها ما يتعلق بأهلية المرأة المسلمة (ثالثا)، ومنها
مسألة ذكر الحالة العائلية في الوثائق العدلية (رابعا)، ومنها ما يرتبط ببيان
الفرق بين أهلية الوكيل وأهلية الأصيل (خامسا).
أولا- أهلية الوجوب وأهلية الأداء.
من التعريف السابق يتضح أن
الأهلية La capacité نوعان: أهلية وجوب وأهلية أداء.[2]
فأهلية الوجوب[3] تعرف بأنها صلاحية
الإنسان لثبوت الحقوق المشروعة له وعليه من الناحية القانونية.[4]
فكل إنسان... شخص قانوني تتوافر فيه أهلية
الوجوب. وتثبت له هذه الأهلية من وقت ميلاده... وكذلك الشخص الاعتباري شخص قانوني
تتوافر فيه أهلية الوجوب، لأن الشخصية الاعتبارية ليست في الواقع إلا القابلية
لامتلاك الحقوق وتحمل الواجبات. فإذا انعدمت أهلية الوجوب انعدمت الشخصية معها،
وذلك كالجنين يولد ميتا... وكجماعة من الناس ليست لهم شخصية معنوية، وكالشركة بعد
أن تصفى...[5]
أما أهلية
الأداء capacité d’exercice فقد عرفتها
المادة 208 من مدونة الأسرة بما يلي: "أهلية الأداء هي صلاحية الشخص
لممارسة حقوقه الشخصية والمالية ونفاذ تصرفاته، ويحدد القانون شروط اكتسابها
وأسباب نقصانها أو انعدامها".
فأهلية الأداء إذن هي صلاحية الشخص لأن يباشر بنفسه التصرف الذي من شأنه أن
يرتب له الحق أو يحمله بالالتزام.
وقد عرفها بعض الأصوليين بما يلي: "وأما أهلية الأداء : فهي صلاحية
المكلف لأن تعتبر شرعا أقواله وأفعاله، بحيث إذا صدر منه عقد أو تصرف كان معتبرا
شرعا وترتبت عليه أحكامه، وإذا صلى أو صام أو حج أو فعل أي واجب كان معتبرا شرعا
ومسقطا عنه الواجب، وإذا جنى على غيره في نفس أو مال أو عرض أخذ بجنايته وعوقب
عليها بدنيا وماليا. فأهلية الأداء هي المسؤولية وأساسها في الإنسان التمييز
بالعقل".[6]
فأهلية الأداء –اختصارا- هي صلاحية الشخص
لاستعمال الحق… وهي التي تعني الباحثين في المقام الأول، وعليه فإذا أطلقنا
الأهلية كانت أهلية الأداء هي المقصودة.[7]
وهذه الأهلية تكون كاملة –حسب مدونة الأسرة-
ببلوغ الشخص الطبيعي 18 سنة شمسية[8] من غير سفه ولا خلل
عقلي.
ثانيا - أهلية التصرف وأهلية الإدارة.
تنقسم أهلية الأداء إلى
أهلية تصرف وأهلية إدارة.
وضابط التمييز بينهما أنه كلما كان العمل
دائرا بين النفع والضرر إلا والأهلية الواجبة فيه أهلية تصرف، وكلما كان العمل
نافعا أو غير ضار إلا والأهلية المشترطة فيه أهلية إدارة. فالبيع – وهو أبرز مثال
للمعاوضات - "يعتبر... بالنسبة إلى كل من البائع والمشتري من الأعمال الدائرة
بين النفع والضرر... فيشترط في كل من عاقديه أن يكون كامل الأهلية"،[9] بينما ينظر إلى الهبة –
وهي أبرز مثال على التبرعات- باعتبار طرفيها، فهي تعتبر تصرفا غير نافع للواهب –من
الناحية الظاهرية- فيشترط فيه أهلية التصرف، بينما تعتبر تصرفا نافعا نفعا محضا
للموهوب له – بحسب الأصل-[10] فيشترط فيه أهلية
الإدارة فقط.
والأصل في التصرفات القانونية أنه تشترط لها
أهلية التصرف في طرفيها معا، ولا تحصل هذه الأهلية إلا بكون الشخص بالغا سن الرشد
القانوني أي 18 سنة،[11] وذلك من غير عارض.[12]
بينما تكفي أهلية الإدارة في بعض التصرفات
في حق من كانت أهليته ناقصة.
أما من كانت أهليته منعدمة، فلا يمكن أن
يجري لا أعمال التصرف ولا أعمال الإدارة.
ومن الناحية العملية التوثيقية، فالملاحظ أن
العدول يمتنعون عن التلقي كلما كان أحد الأطراف ناقص الأهلية حتى لو كان التصرف
نافعا له نفعا محضا.[13]
ثالثا- أهلية المرأة المسلمة.
إن كمال الأهلية يسري على الرجل والمرأة؛[14] ولا عبرة بذلك
الخلاف الفقهي الذي ما زال له أثر في التطبيق العملي لحد الساعة. ويرجع
هذا الخلاف الفقهي إلى ما نسب إلى الإمام مالك -رحمه الله- من أنه حجر على المرأة
التصرف في مالها إلا في حدود الثلث، فلا تتصرف في ما زاد على هذا الثلث
إلا بإذن زوجها. وعلى فرض صحة نسبة هذا القول إلى مالك، فقد تم تأويله بأن
ذلك محمول على استطالة العشرة أو أنه يسري في حق الصغيرة دون الرشيدة.[15]
فيلزم من ذلك القول بأن المرأة
الرشيدة المتزوجة تتصرف في مالها كما شاءت دون أن يتوقف ذلك على
إذن من الزوج.
وبالرغم من أن مدونة الأحوال
الشخصية الملغاة[16] حسمت هذا الاختلاف بأن قررت حرية
المرأة في التصرف في مالها، إلا أن ذلك لم يفصل في المسألة على المستوى العملي،
ذلك أن بعض العدول ما زالوا يشيرون إلى الحالة العائلية للأطراف في وثائق التصرفات
العقارية، وما زال بعض المحافظين العقاريين يشترطون الإشارة إلى هذه الحالة
العائلية _بحسب علمنا_.
وذلك يرجع إلى الخلاف الفقهي المذكور آنفا،
وإلى قضية الذمة المالية المشتركة للزوجين.
ولقد أثبتنا في إحدى مقالات هذه المدونة بأن استقلال الذمة المالية يعد من النظام العام المغربي بحسب الفقرة
الأولى من المادة 49 من مدونة الأسرة.
فالأصل في الزوجين أن لكل واحد منهما ذمة
مالية مستقلة، وبمقتضى هذا الأصل فإن الزوجة تتصرف في مالها–ومنه العقار–كما شاءت
ولا تحجير عليها في ذلك من زوجها.
وإذا ما تم الاتفاق على التدبير
المشترك للأموال المكتسبة بعد الزواج، فإن ذلك أيضا لا يمنع المرأة من التصرف في
نصيبها من المال المشترك بدون إذن زوجها، إلا أن يكون عقد التدبير المشترك قد نص
صراحة على وجوب الحصول على إذن زوجها [17]، وهي مسألة اتفاقية لا
تتعلق بالنظام العام، وقد سبق أن بينا ذلك في معرض
إيراد نموذج لوثيقة التدبير المشترك .
وعليه فإن العدل إذا ما تلقى إشهادا بتصرف
عقاري يكون أحد طرفيه امرأة مغربية متزوجة[18] فإنه لا يطالبها
بإذن زوجها إلا إذا أدلت بعقد للتدبير المشترك وتبين منه النص صراحة على هذا الإذن.[19]
أما إذا تعلق الأمر بامرأة أجنبية تقطن
بالخارج ولها عقار بالمغرب ترغب في تفويته لشخص مغربي قاطن بالمغرب،[20] فإن كانت هذه المرأة
تنتمي إلى دولة تجعل مبدأ اتحاد الذمة من النظام العام – كما هو حال الدول غير
المسلمة بعامة- فإن العدل لا يتلقى التصرف إلا أن تدلي له تلك المرأة بإذن زوجها
وفق الصيغة التي يشترطها القانون الوطني لتلك المرأة.[21]
رابعا – الإشارة إلى الحالة العائلية في وثائق التصرفات العقارية.
تأسيسا على ما ذكرناه فيما يتعلق
بأهلية المرأة المسلمة وما يرتبط به بخصوص مسألة تدبير الأموال، فإننا نرى أنه
كلما تعلق الأمر بتصرف عقاري أحد أطرافه شخص مغربي فينبغي كتابة الوثيقة المتضمنة
لهذا التصرف أو تقييد مضمنها بالمحافظة العقارية دون ضرورة الإشارة إلى الحالة
العائلية للطرفين، وذلك حتى لو كان احدهما أجنبيا، لأن مدونة الأسرة تسري على جميع
العلاقات التي يكون أحد أطرافها مغربيا.
وعليه، فإذا ما باع أجنبي عقارا له كائنا
بالمغرب لفائدة شخص مغربي يقطن بالمغرب، فلا ضرورة للإشارة إلى الحالة العائلية
للطرفين.
وتجدر الإشارة إلى أن المحافظات العقارية تصر على تضمين الحالة المدنية للزوجين بالعقود لأن الرسوم العقارية –حسب رأيها- لا تقتصر حجية بياناتها على الحقوق العينية، بل تمتد أيضا إلى أهلية الأطراف وحالتهم المدنية؛ وقد سبق (في مقالة من هذه المدونة) أن بينا بأن هذا الرأي مرجوح، وأن حجية الرسوم العقارية لا تشمل إلا الحقوق العينية كأصل، وبعض الحقوق الشخصية التي ذكرها المشرع على سبيل الاستثناء.
ولذلك فإن هذا الموقف قد يؤدي إلى العنت لأن الشخص إذا أراد
التصرف فلا بد أن يدلي بآخر حالة عائلية يتمتع بها؛ فإذا لم تكن هذه الحالة العائلية
محينة بالرسم العقاري، فان العدول سيمتنعون عن التلقي لأجل ذلك. وهذا من شأنه أن
يعطل المعاملات العقارية ويعيق الاستثمار.
نعم، يمكن الإشارة إلى الحالة العائلية من
باب البيان والإبضاح لا من باب اللزوم، ويترتب على ذلك أن نقول بأنه إذا ما تبين
أن الحالة العائلية للأطراف ليست هي ما ذكر في العقد، فينبغي أن يصار إلى البيان
الحقيقي لا إلى ما ضمنه العدلان بالعقد، لأنه مجرد تلفيف لا يرقى إلى مرتبة بيان
إلزامي.
خامسا- الفرق بين أهلية الوكيل وأهلية الأصيل.
"إذا كانت أهلية
التصرف القانوني محل الوكالة يجب أن تتوافر في الموكل، فإنه لا يجب توافرها في
الوكيل لأن أثر هذا التصرف لا ينصرف إليه هو بل ينصرف إلى الموكل، هذا إذا كان
الوكيل يعمل باسم الموكل. فيصح توكيل قاصر أو محجور عليه في بيع منزل لشخص تتوافر
فيه أهلية التصرف. وقد قضي بأنه يجوز توكيل القاصر في تصرف لا أهلية له فيه، إذ
يكفي أن يكون الوكيل مميزا ما دام يعمل باسم موكله لا باسمه الشخصي. ولكن الوكيل
يجب أن يكون أهلا لأن تصدر منه إرادة مستقلة لأنه يعبر عن إرادته هو لا عن إرادة
الموكل وفقا للقواعد المقررة في نظرية النيابة، فيجب إذن أن يكون مميزا ولو كان
قاصرا".[22]
وهذا المعنى هو الذي أشار إليه الفصل 880 من
ق.ل.ع.[23]
وعليه فإنه يشترط في الوكيل أن يكون قد أتم
الثانية عشرة من عمره وغير مصاب بجنون، أي أنه يكون في هذه الحالة ناقص الأهلية...
بينما يعتبر كل من المجنون أو الصغير الذي لم يتم الثانية عشرة من العمر فاقد
التمييز (أو فاقد الأهلية) وبالتالي تكون جميع تصرفاته باطلة.[24]
وقد يستفاد من النصوص القانونية وآراء
الفقهاء المعاصرين أن الأمر على إطلاقه، بمعنى أنه يجوز توكيل القاصر في جميع
الأمور دون قيد ولا شرط. غير أن تتبع فتاوى الفقهاء المالكية يفضي إلى القول بأن
توكيل القاصر لا يجوز فيه التفويض،[25] ولا يكون إلا في
المخاصمة.
قال الصنهاجي: "والوكيل وهو النائب عن
موكله في القيام ببعض أموره. و شرطه أن يكون رشيدا أو محجورا إذا كانت وكالته غير
مفوضة وعلم موكله الرشيد بأنه محجور. فالمحجور يوكله الرشيد على المخاصمة".[26]
وقال التسولي: "لكن ينبغي أن يقيد
الخلاف بما إذا لم يفوض إليه، وإلا فيمنع لظهور التضييع حينئذ. ويقيد كونه وكيلا
أيضا بما إذا كان الموكل رشيدا عالما بحجره..."[27]
ومن الناحية العملية،
يحتاط العدول فلا يوثقون للوكيل إن كان ناقص الأهلية.
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
[1]- عبد الحق صافي،
دروس في القانون المدني : مصادر الالتزامات، مطبعة النجاح الجديدة بالدار البيضاء،
الطبعة الثانية 2004، ص 39.
[2]- جاء في المادة 206 من
مدونة الأسرة أن : "الأهلية نوعان : أهلية وجوب وأهلية أداء".
[3]- عرفت المادة 207 من
مدونة الأسرة أهلية الوجوبcapacité de jouissance بما
يلي: "أهلية الوجوب هي صلاحية الشخص لاكتساب الحقوق وتحمل الواجبات التي
يحددها القانون، وهي ملازمة له طول حياته ولا يمكن حرمانه منها".
فهذه الأهلية تثبت
للشخص منذ أن يكون جنينا في بطن أمه وإلى حين وفاته.
[4]- يقول عالم أصول الفقه
المرحوم –بعفو الله- عبد الوهاب خلاف : "فأهلية الوجوب هي صلاحية الإنسان لأن
تثبت له حقوق وتجب عليه واجبات، وأساسها الخاصة التي خلق الله عليها الإنسان
واختصه بها من بين أنواع الحيوان، وبها صلح لأن تثبت له حقوق وتجب عليه واجبات.
وهذه الخاصة هي التي سماها الفقهاء الذمة. فالذمة هي الصفة الفطرية الإنسانية التي
بها ثبتت للإنسان حقوق قبل غيره، ووجبت عليه واجبات لغيره...".
- انظر : عبد الوهاب خلاف،
علم أصول الفقه، م.ط.غ.م، الطبعة السابعة 1956،ص 135-136.
- والتعريف السابق يخلط
بين الذمة وأهلية الوجوب. وقد سبق أن اطلعنا على الفرق بينهما حسبما بينه القرافي،
وذلك في المقالة المتعلقة بتدبير أموال الزوجية.
[5]- عبد الرازق السنهوري،
الوسيط في شرح القانون المدني، منشورات الحلــبي الحقــوقية،
بيــــــــــــــــروت، طبعة 2000، ج 1، ص 220-221.
[6]- عبد الوهاب
خلاف، م س، ص 136.
[7]- السنهوري، م س، ص
221-222.
[8]- إذا كان بلوغ سن
الثامنة عشرة شرطا لاعتبار الشخص رشيدا، فيمكن تدارك ذلك بواسطة ترشيد القاصر، إذ
أن بلوغ الشخص لسن السادسة عشرة يتيح له أو لنائبه أن يطلب من المحكمة ترشيده.
جاء في المادة 218 من م.أس
ما يلي :"...إذا بلغ القاصر السادسة عشرة من عمره، جاز له أن يطلب من
المحكمة ترشيده.
يمكن للنائب الشرعي أن
يطلب من المحكمة ترشيد القاصر الذي بلغ السن المذكورة أعلاه، إذا أنس منه الرشد.
يترتب عن الترشيد تسلم
المرشد لأمواله واكتسابه الأهلية الكاملة في إدارتها والتصرف فيها، وتبقى ممارسة
الحقوق غير المالية خاضعة للنصوص القانونية المنظمة لها.
وفي جميع الأحوال لا يمكن
ترشيد من ذكر، إلا إذا ثبت للمحكمة رشده بعد اتخاذ الإجراءات الشرعية
اللازمة".
[9]- سليمان مرقس، الوافي في
شرح القانون المدني، مطبعة السلام، شبرا، مصر، الطبعة الخامسة 1990، ج 3 : في
العقود المسماة، المجلد الأول : عقد البيع، ص 333.
[10]- نقول بحسب الأصل لأن
قبول الهبة لوحده من قبل الصبي المميز مثلا لا يعتبر نافعا له نفعا محضا، إذ لا
يكون هذا النفع محضا إلا أن يتم إعفاء هذا الصبي من جميع المصاريف المترتبة عن
العقد كتلك المتعلقة بالتسجيل ونحوه.
[11]- تنص المادة 209 من
مدونة الأسرة على ما يلي: "سن الرشد القانوني 18 سنة شمسية كاملة".
- وبمجرد بلوغ القاصر سن
الرشد وهو تام العقل غير سفيه إلا وينطلق توا من الحجر دون أن يتوقف في ذلك على
اعتراف الحاجر أو أمر القاضي المكلف بشؤون القاصرين، وتسلم له أمواله كاملة ليتصرف
فيها وفق مشيئة إرادته... ويثبت سن الرشد بالدفتر العائلي أو بالموجب العدلي
بشهادة عدلين أو بلفيف مستفسر، وترجح هذه الأدلة على غيرها عند الخلاف، ويوكل أمر
الترجيح إلى قاضي المحاجير، وللحاجر أن ينازع في هذا الترجيح قضائيا.
-انظر : عبد السلام
المنصوري، مسطرة شؤون القاصرين، مؤسسة بنشرة للطباعة، فاس، 1986، ص 18.
[12]- تنص المادة
210 من م.أ على ما يلي : " كل شخص بلغ سن الرشد ولم يثبت سبب من
أسباب نقصان أهليته أو انعدامها يكون كامل الأهلية لمباشرة حقوقه وتحمل
التزاماته".
[13]- لضبط مسألة النفع
المحض من الناحية التوثيقية نقترح بأن يكتب المتصرف الرشيد التزاما على نفسه بأنه
سيدفع جميع المصاريف والرسوم السابقة واللاحقة على العقد. وإذا ما تم إغفال ذلك
فينبغي أن نعتبر أن الأصل يقضي بأن المتعاقد ناقص الأهلية لا
يكلف بأي التزام مالي.
[14]- يقول المقرر العام
لمدونة الأحوال الشخصية (الملغاة) الأستاذ علال الفاسي :"بقي أن نتكلم على ما
يستلزمه رشد المرأة من تصرفها في جميع مالها بالبيع والشراء والهبة والعطاء
بالمعروف، أمرها في ذلك أمر الرشيد ولا حجر عليها في ذلك.
وهذا هو مذهب الجمهور من
الأئمة مستدلين بمفهومات الكتاب والسنة حيث أمر الله الجميع بفعل الخير ووجه
الخطاب للجميع وقال: "والمتصدقين والمتصدقات" ولم يقل بإذن أزواجهن.
- انظر : عبود رشيد عبود،
الأحوال الشخصية : قواعد ونصوص وشروح، نشر مكتبة الرشاد، فاس، الطبعة الأولى، 1965،
ص 200 وما بعدها.
[15]- يقول
الصنعاني:" وذهب طاووس وحده إلى أن المرأة محجورة عن مالها إذا كانت متزوجة
إلا فيما أذن لها فيه الزوج. وذهب مالك إلى أن تصرفها في الثلث، واستدل طاووس
ومالك بحديث أصحاب السنن والحاكم عن عمرو بن شعيب عن جده أن رسول الله صلى الله
عليه وسلم قال : " لا يجوز للمرأة أمر في مالها إذا ملك زوجها عصمتها".
قال الخطابي حمله الأكثر على حسن العشرة استطابة للنفس أو يحمل على غير الرشيدة
".
- انظر : الصنعاني، سبل
السلام شرح بلوغ المرام، دار الكتب العلمية، بيروت، ت.ط.غ.م، ج 3 ص 78.
[16]- ويستفاد ذلك بالتصريح
أو الإشارة من المواد 35 و 133 و94 من مدونة الأحوال الشخصية الملغاة.
[17]- ونحن نقرر ذلك لأنه ليس
لدينا تنظيم قانوني نرجع إليه في مسألة تدبير الأموال، إلا ما نص عليه العقد، وما
لم ينص عليه العقد فالأصل فيه هو الإباحة.
[18]- سواء من مغربي أو غير
مغربي لأن مدونة الأسرة تطبق على جميع العلاقات التي يكون أحد أطرافها
مغربيا حسب المادة الثانية منها.
[19]- وينبغي أن يضمن هذا
الإذن - في مجال التصرفات العقارية- في عقد تدبير مشترك يكتبه عدل أو
موثق أو محام مقبول لدى محكمة النقض حسب المادة 4 من م.ح.ع.
[20]- فهذه هي الحالة الوحيدة
التي تجيز للأجنبي تفويت عقار له يملكه بالمغرب، وقد سبق أن تحدثنا عن ذلك في المقالة المتعلقة بالتراخيص
الإدارية اللازمة لإجراء التصرفات العقارية.
[21]- ولمعرفة ذلك يستحسن
إحضار شهادة العرف من المصالح الديبلوماسية والقنصلية المكلفة، ولا ينبغي أن يعتمد
العدل على علمه الشخصي المجرد بالقانون الأجنبي.
[22]- السنهوري، الوسيط، م س،
ج 7، ص 415.
[23]- ينص الفصل 880 من ق.ل.ع
على ما يلي :"يلزم لصحة الوَكالة، أن يكون الموكل أهلا لأن يجري بنفسه التصرف
الذي يكون محلا لها. ولا تلزم نفس الأهلية في الوكيل، حيث يكفي فيه أن يكون متمتعا
بالتمييز وبقواه العقلية، ولو لم تكن له صلاحية إجراء التصرف في حق نفسه. فيسوغ
للشخص أن يجري باسم الغير ما لا يستطيع أن يجريه بالأصالة عن نفسه".
[24]- خالد بنيس، عقد الوكالة،
شركة بابل للطباعة والنشر والتوزيع،الرباط، طبعة 1997- 1998. ص 28.
[25]- الوكالة المفوضة عند
الفقهاء المالكية هي التي يصطلح عليها عند فقهاء القانون حاليا بالوكالة العامة.
[26]- أبو الشتاء الغازي
الحسيني الصنهاجي، التدريب على تحرير الوثائق العدلية، مطبعة ومكتبة الأمنية،
الرباط، الطبعة الثانية 1995، ج 1، ص 196.
[27]- التسولي، البهجة في شرح
التحفة، م.س، ج 1، ص 183.
