إحياء الرسوم العدلية - بينة التوثيق والحقوق

                                                 إحياء الرسوم العدلية  

 

تمر الشهادة بمرحلتين هما التحمل و الأداء، ويعد الأداء أهمهما لأنه يخرج الشهادة من العدم إلى الوجود؛ وفي مسطرة التوثيق العدلي تأتي مرحلة الأداء بين تحرير الوثيقة وتضمينها؛ وقد تعتري الأداء حالات يتعذر فيها توجب اللجوء إلى مسطرة التعريف بأشكال وخطوط العدول من أجل إحياء الرسوم العدلية .

وترجع مسألة التعريف بالأشكال والخطوط إلى ما استقر عليه الفقه المالكي من مشروعية الشهادة على الخط التي تعد –بنسبة ما- أصلا لما يعرف اليوم بالوثائق العرفية؛ ولذلك، نرى لزاما أن نطلع على رأي الفقه المالكي في الشهادة على الخط والوثائق العرفية (أولا)، لكي ننتقل إلى كيفية إحياء الرسوم العدلية وما يعتري ذلك من أخطاء إجرائية تشهدها أقسام التوثيق (ثانيا) .

 

أولا- الشهادة على الخط  كأصل للوثائق العرفية في الفقه المالكي.

 جعل فقهاء الشريعة _بما فيهم المالكية_ الكتابة في مرتبة ثانية بعد الشهادة، ولا يعني ذلك أنهم تنكروا للكتابة، بل أولوها أهمية كبيرة واعتبرها بعضهم واجبة، لكنهم اشترطوا فيها أن ترد مقترنة بالشهادة ابتداء فتكون الوثيقة المتضمنة لموضوع الشهادة رسمية منذ البداية، أو أن ترتبط الكتابة بالإشهاد انتهاء _في بعض الصور_.

فلقد اختلف الفقهاء حول ما يعرف بالكتابة المجردة عن الشهادة ابتداء، أي حول ما يعرف اليوم بالوثائق العرفية، وهي تلك الوثائق التي يضمنها أصحابها إقرارات بدون أن يشهدوا عليها أحدا، فهل ينبغي الحكم عليهم بموجب ما كتبوه إن هم أنكروه ونفوا نسبة ما ضمن به من إقرار بالحقوق إليهم؟

لقد تطرق العلماء إلى هذه المسألة فيما يعرف بالشهادة على خط المقر، وفي ذلك "ذهب الحنفية والشافعية إلى عدم حجية الشهادة على الخط، وعللوا ذلك بأن الخطوط قابلة للمشابهة والمحاكاة، ومع قيام هذا الاحتمال لا يجوز الاحتجاج بالشهادة على الخط لجواز التزوير والتشابه بين خطوط أخرى...".^[1]

أما المالكية فالمستفاد من أقوالهم في مسألة الوثيقة التي كتبت بداية بدون إشهاد عليها أن الشهادة على خط المقر بها جائزة ولا اختلاف في ذلك.^[2]

فمن كتب حقوقا عليه للغير من ديون وأمانات ونحوها؛ ومات بعد أن كتب ما ذكر وأنكر ذلك وارثه  أو  لم يمت وأنكر هو أن يكون خطه وأبى إمضاءه،^[3] فإنه يحكم عليه بما تضمنته الوثيقة الصادرة منه إن ثبت أن الخط الذي فيها خطه .

لكن إثبات خط هذا المقر على نفسه بدين عليه أو حق لفائدة شخص آخر لا يكون إلا بأن يشهد شاهدان عدلان على أن الخط الذي في الوثيقة خطه؛ فيعمل بما في الوثيقة من حق للغير حتى لو أنكر صاحبها عدم نسبتها إليه.

ويرجع ذلك إلى ما شرح به التسولي قول الناظم ابن عاصم في التحفة:

وكـاتـب بخـطــــــــــــــــــــــــه ما شـاءه                  ومات بعــــــد أو أبى إمضاءه

يثبت خطه ويمضي ما اقتضى                دون يمين وبذا اليوم القضا^[4]

فهذا القول هو الذي كان عليه القضاء في زمن ابن عاصم ناظم التحفة، وهو ما أشار إليه الشيخ خليل بعبارته: "وجازت(أي الشهادة) على خط مقر بلا يمين".^[5]

والذي يستنتج من كلام الناظم وخليل أن الشهادة على الخط كانت تتم بلا يمين على المشهود له أو الذي تم الإقرار لفائدته. وذلك لأن هذا القول هو المشهور عن مالك؛^[6] لكن خالف في ذلك من نسب إلى مالك القول بوجوب اليمين.

وسبب الاختلاف ومنشؤه هو هل تعتبر شهادة العدلين الشاهدين على الخط  بمنزلة الشاهدين الاثنين على الإقرار فلا يوجب ذلك اليمين على من تم الإقرار لفائدته وذلك نظرا لقوة الإقرار؟^[7] أم تعتبر شهادة الشاهدين على الخط بمنزلة الشاهد الواحد فقط نظرا لضعف الشهادة على الخط، فيلزم معها اليمين على المشهود له؟^[8]

واختلفوا أيضا – تبعا للاختلاف الأول- فيما لو قام بالشهادة على الخط شاهد واحد فقط فهل يحلف الطالب –أو المقر له- معه ويستحق ما له من حق على المشهود عليه، أو تبطل شهادة هذا الشاهد الواحد فلا يستحق مع هذا الإبطال شيء من الحق؟

فقد وجد في ذلك رأيان متعارضان، وسبب الاختلاف مبني على الاختلاف في المسألة الأولى، أي على كون شهادة الاثنين على الخط شهادة قوية تامة أو ضعيفة ناقصة؛ فمن رأى أن الشاهدين الاثنين على خط المقر يحتاج مع شهادتهما إلى اليمين على المشهود له رغم ذلك، لم يقبل شهادة الشاهد الواحد على الخط. ومن رأى أن شهادة الشاهدين على الخط يستغنى معها عن يمين المشهود له، ألزمه بوجوب هذه اليمين فيما لو كان الشاهد واحدا فقط.^[9]

كما أن سبب الاختلاف في وجوب اليمين على من شهد له شاهد واحد على الحق، يرجع أيضا إلى الاختلاف في المسألة الأولى، لكن من جهة أخرى، وهي هل الشهادة على الحق تعد شهادة نقل أم شهادة أصلية.^[10]

فمن اعتبر شهادة الاثنين شهادة نقل عن الشاهد الواحد الذي هو الخط نفسه، ألزم فيها اليمين على المشهود له لأنه لم يشهد له إلا شاهد واحد هو الخط نفسه، وعليه فلا يكون اليمين على من شهد له شاهد واحد، لأنه لا يجوز في النقل أن يشهد شاهد واحد عن شاهد واحد آخر. والشاهد الواحد هنا هو الشاهد الحقيقي الذي شهد على الخط كشاهد اعتباري.

ومن لم يعتبر شهادة الاثنين على الخط شهادة نقل أو شهادة على شهادة، فمن البديهي أن يرتب أداء اليمين على من شهد له شاهد واحد على الخط.^[11]

ولعل هذا الاعتبار هو الذي ذهب إليه مالك فيما ذكر عنه من وجوب أداء اليمين على من شهد له الشاهد الواحد على الخط، بعد أن لم يوجب ذلك –فيما اشتهر عنه- على المشهود له الذي شهد له اثنان.^[12]

وإذا ثبتت نسبة الخط إلى صاحبه، بأن شهد عليه عدلان اثنان بلا يمين من المشهود له، أو عدل واحد مع يمين المشهود له، بحسب ما هو مشهور في المذهب المالكي، فلا يعتبر بعد ذلك أن يكون  المقر عليه قد أمضى على الوثيقة  بشكله أو علامته أو لم يفعل ذلك، فلم يكن للإمضاء عندهم إلا صفة تكميلية تقوي إقرار المقر الذي ثبت بخطه.

قال التسولي: "وظاهر النظم (أي البيتين من تحفة ابن عاصم) أنه يقضى بالشهادة على الخط... ولو لم يضع علامته عليه وهو كذلك... ولو كتب ذكر حر على نفسه بخطه ولم يكتب شهادته أي علامته فهو إقرار فإن كتبها يعني الشهادة أي العلامة... فهو أقوى في الإقرار...".^[13]

والدليل على الدور التكميلي للإمضاء عند المالكية في تقوية الإقرار، أنهم لم يعتبروا من الإقرار المكتوب خطيا، أن يكون بيد شخص آخر غير المقر حتى لو وقع هذا المقر بأسفل الوثيقة.^[14]

ويستنتج مما سبق أن المالكية جعلوا الشهادة على الخط بمثابة الشهادة على الإقرار، ولم يشترطوا في ذلك إلا أن يرجع الخط لنفس الشخص المقر، سواء ذيله بإمضائه أم لم يذيله.

غير أن القاعدة السابقة في جواز الشهادة على الخط ليست على إطلاقها في جميع التصرفات، فقد ترد عليها بعض الاستثناءات كما في الطلاق^[15] والوصية.

 فالطلاق لا تجوز فيه الشهادة على الخط في حالة ما إذا كتب الزوج بخطه أنه طلق زوجته وأرسل ذلك إليها أو إلى رجل يعلمها بذلك، بدون أن يشهد على ذلك عدلين، أما إذا أشهدهما فيحكم للمرأة حينئذ بالطلاق من زوجها.^[16] وكذلك لا تنفذ الشهادة على الخط إن لم يخرج الزوج الوثيقة من يده، إلا إذا  كتبها وهو ينوي الطلاق  أو نص فيها على أنه أنفذ الطلاق.^[17]

ولا تعتبر الوصية فيما أقر به الشخص في مرض موته إذا  ثبت أنها غير مكتوبة بخطه ولو قرأها على شاهدين ما لم يشهدهما عليها،^[18] إلا أن يقول للورثة بلسانه: أنفذوها من بعدي، وحتى إن كانت مكتوبة بخطه ولم يقل للورثة بلسانه: أنفذوها فلا تنفذ، ويستوي في الصورتين أن تكون الوصية المكتوبة موقعة بتوقيع الموصي أو غير موقعة. والسر في ذلك يرجع إلى أن كتابته للوصية بخطه أو قراءتها على غيره بدون إشهاد، لا يفيدان أنه عزم عليها، فقد يتراجع عنها متى شاء.^[19]

 قال الدسوقي: "فقوله... في الصورتين... أنفذوها... فكأنه قال لم تنفذ إذا انتفى الأمران، أما إذا وجدا أو أحدهما فهي صحيحة بأن يقول للورثة أنفذوها أو يقول اشهدوا أن هذه وصيتي؛ وأما كتابته في الوثيقة أنفذوها فلا عبرة به ففرق بين قوله ذلك وكتابته... لأن كلا من كتابتها أو قراءته لها لا يفيد عزمه عليها إذ قد يكتبها أو يقرؤها غير عازم بل ليتروى".^[20]

ومن الفقهاء من اشترط الإشهاد على الإبطال الذي يكتبه الشخص بخط يده أسفل الوصية التي سبق أن أشهد عليها وقال أنفذوها عني، فما لم يشهد على هذا الإبطال هو أيضا فلا تنفذ الوصية.^[21]  

 

ثانيا- تعذر الأداء وطريقة إحياء الرسوم العدلية.

 قد يتلقى العدلان الشهادة ويدرجان ملخصها بمذكرة الحفظ ويضعان عليها علامتيهما؛ وقد تظل حبيسة في مذكرة الحفظ فلا تكتب في رسم؛ وقد يحررها العدلان في وثيقة؛ ويضعان أسفلها شكليهما ويدفعانها للقاضي لمراقبتها والعمل على تضمينها؛ وقبل أن يؤدياها لدى القاضي –في كل الأحوال أي سواء حررت أو لم تحرر أصلا- يحصل لهما أو لأحدهما مانع يحول دون ذلك، فيتعذر معه القيام ‏بأدائها على الوجه المطلوب؛ وبالتالي لا يعمل بمقتضاها ولا يحتكم إليها، إلا بعد إتمامها وكمالها.

ولإتمام هذه الشهادة وتكميلها؛ فإنه لا مناص من أدائها لدى القاضي؛ وذلك باعتماد الرفع على الخط والشكل العدليين إن كتبت الشهادة بخط يد أحدهما ؛ أو الرفع على مجرد العلامة العدلية إن  كانت مكتوبة بخط يد غير العدلين.

ومعنى الرفع على الخط والشكل العدليين التعريف بهما تعريفا تاما، بأن يشهد عدلان آخران عارفان بهما معرفة تامة، بأن الخط والعلامة الموضوعين أسفل الشهادة هما للعدلين الميتين أو الغائبين أو المعزولين... وتقدم وثيقة التعريف هذه إلى القاضي لأدائها والخطاب عليها لتصبح الشهادة بعد ذلك تامة وكاملة، فيعمل بموجبها ويحكم بمقتضاها، وكأن العدلين المعرفين يؤديان هذه الشهادة بالنيابة عن العدلين المعرف بهما أو العدل المعرف به.

والتعريف بالعدل يطلق ويراد به التعريف به شخصيا والتعريف بخطه وشكله، كما يعبر عن ذلك بالتعريف بالرسم، أو التعريف بالشهادة؛ إذ التعريف بالعدل هو تعريف بالرسم، والتعريف بالرسم هو تعريف بالعدل، إذا كان التعريف يتعلق بكونه عدلا منتصبا لتولي مهام مهنة التوثيق العدلي، ونفس الشيء يقال بالنسبة للتعريف بالشهادة والتعريف بالشكل؛ فقد تعددت الإطلاقات والمقصود منها واحد؛ وهو إحياء الرسم القديم، من أجل تضمينه بسجل التضمين؛ أو العمل على تحرير الشهادة وأدائها لدى القاضي.^[22]

ويرجع التعريف بالخطوط _حسبما رأينا سابقا_ إلى ما تقرر من مشروعية الشهادة على الخط عند علماء المذهب المالكي باعتبار أن الخــــــــــط شخص قــــــــائم ينــــــــوب عن صاحــــــبه؛ وهو –هنا- العدل الشاهد الذي تعذر حضوره لدى القاضي ليؤدي شهادته؛ قال ابن فرحون في ذلك: "الخط عندنا شخص قائم ومثال مماثل تقع العين عليه ويميزه العقل كما يميز سائر الأشخاص والصورة، فالشهادة على الخط جائزة لما ذكرناه . وكذلك... عن مالك وغيره من أصحابه أن الخط شخص يميزه العقل كما يميز الأشخاص مع جواز الاشتباه فيها، فلذلك تجوز في الخطوط... قال الأبهري: تجوز الشهادة على الصور وإن كان يشبه بعضها بعضا، وليس ذلك الأغلب يعني الاشتباه، وكذلك الخطوط تجوز الشهادة عليها وإن كان يشبه بعضها بعضا، إذ الاختلاف فيها أغلب...".^[23]

والمشهور من المذهب المالكي _كما رأينا_ أن الشهادة جائزة على خط الشاهد الذي يتعذر حضوره عند القاضي لموته أو غيبته.^[24] وما زال العمل جاريا بالتعريف بالخطوط والأشكال إلى اليوم بالمغرب، وهو ما أخذ به المقنن التنظيمي، حيث نصت المادة 21 من المرسوم التطبيقي لقانون خطة العدالة على أنه: "إذا توفي عدل أو زالت عنه الصفة أو انتقل أو فقد أهليته أو عاقه عائق آخر عن الأداء بعد أن تلقى شهادة بصفة قانونية وأثبتها في كناش الجيب المعمول به سابقا أو في مذكرة الحفظ؛ كلف القاضي المكلف بالتوثيق  _بناء على طلب يقدم إليه من ذوي المصلحة_ عدلين للتعريف به مع إدراج نص الشهادة موضوع التعريف في مذكرة الحفظ لأحد العدلين المعرفين ضمن شهادة التعريف ثم يحرر رسم بذلك ويضمن بسجل التضمين.

يعتبر رسم التعريف بعد الخطاب عليه بمثابة أصل.

تطبق نفس المسطرة بالنسبة للتعريف فيما يخص الشهادة المضمنة بسجل التضمين المذيلة بشكل العدلين المتلقيين لها عند تعذر الوقوف على كناش الجيب أو مذكرة الحفظ".

ومن خلال قراءة مختصرة للمادة المذكورة يتبين أن زوال صفة الانتصاب للخطة عن العدل –ولو بصفة مؤقتة- بعد أن تلقى شهادة بصفة قانونية وأثبتها في مذكرة الحفظ أو كناش الجيب-المعمول به سابقا- ووضع عليها شكله يتيح للقاضي - بناء على طلب ذوي المصلحة - أن يكلف عدلين للتعريف بالعدل المعني بالأمر؛ وذلك بأن يشهد العدلان المعرفان بأن الخط والتوقيع معا أو التوقيع فقط هو للعدل المعني بالتعريف،^[25] مع وجوب إدراج نص الشهادة موضوع التعريف في مذكرة الحفظ^[26] لأحد العدلين اللذين يتعاملان مع هذه الشهادة كأي شهادة تتلقى لأول مرة، فلا يكتفيان بتحرير وثيقة التعريف وتضمينها في سجل التضمين دون إدراجها في مذكرة الحفظ، بل لا بد أن تأخذ الشهادة مكانها ضمن الشهادات التي تتلقى بالمذكرة وتأخذ عددها الترتيبي والصفحة والتاريخ وغير ذلك من المراجع  وتوقع من قبل أطرافها والعدلين، ثم يحرر بذلك رسم يتم تضمينه بسجل التضمين ليأخذ مراجعه الكاملة.^[27] 

وقد ذكرت المادة أن رسم التعريف الذي يجري على الكيفية السابقة ويذيل بخطاب القاضي يعتبر بمثابة أصل. وهو مقتضى جديد يخالف ما كان عليه الأمر في المرسوم السابق الملغى الذي كان الفصل 17 منه يقضي بأن وثيقة التعريف لا يعمل بأصلها، ولا يحكم بموجبها، وإنما يتم ذلك بموجب نسخة منها مسجلة على القاضي تؤخذ من سجل التضمين الذي أدرجت به شهادة التعريف مذيلة بتوقيع عدليها وخطاب القاضي؛ وكانت هذه النسخة تعتبر بمثابة الأصل وهي التي كانت تسلم لذوي المصلحة من أجل العمل بها والحكم بموجبها.

ولعل العمل بذلك كان مرده إلى ما اعتبره جل الفقهاء من أن التعريف بالشهادة هو بمثابة أخذ نسخة منها؛ وهذه لا تكون صحيحة إلا بالتسجيل على القاضي، ولا يحكم بموجبها ويعمل بها إلا عند تعذر الأصل؛ يقول الفقيه المهدي الوزاني في ذلك: "وبيان ذلك أن الشهادة المرفوع عليها (أي المعرف بها) بمنزلة النسخة من الرسم الأصلي؛ فلا يعمل بها إلا إذا تعذر الأصل، فإن وجد وكان فيه زيادة على النسخة فإنه يعمل به وتطرح النسخة؛ وإنما فائدة الشهادة المرفوع عليها هو الاعتماد عليها في الحكم إذا لم يظهر الأصل كالنسخة؛ فإن ظهر فلا".^[28]

غير أن العمل وفق المسطرة السالفة الملغاة طرح التساؤل من قبل بعض الفقه^[29] عن مصير أصل رسم التعريف هل يحتفظ به العدلان ضمن الوثائق التي تبقى محفوظة عندهما، أو يودعانه بكتابة ضبط القاضي المكلف بالتوثيق؛ أم ماذا؟ واقترح هذا الفقه^[30] حذف فكرة النسخة والاكتفاء بأصل وثيقة التعريف، لأن الأصل الذي تلقاه العدلان المرفوع على علامتيهما متعذر، فوجب الاكتفاء برسم تعريفه، خاصة أن الزيادة والنقصان في الشهادة الأم أصبحا منعدمين – عمليا- فلم يبق مجال لما أثاره علماؤنا من تخوف.

وقد تم الأخذ بهذا الاقتراح في المادة 21 من المرسوم التطبيقي لسنة 2008، التي يستفاد منها أن مضمون وثيقة التعريف لا يعدو أن يكون شهادة من الشهادات تلقاها عدلان وأداها عدلان آخران بالنيابة عنهما – بسبب التعذر- فوجب أن يعمل بهذه الشهادة- لا بنسختها- بعد أن يخاطب عليها القاضي كما يخاطب على سائر الرسوم سواء كانت أصلية أو استرعائية.^[31] 

 وبالرغم من وضوح هذا المعنى الذي نصت عليه المادة 21، فإن العمل لا يزال –بحسب علمنا- يتم بطريقة تخالف القواعد التوثيقية العامة، حتى تلك المنصوص عليها في الفصل 17 من المرسوم السابق؛ فقد دأب النساخ في أغلب المحاكم على كتابة نسخ من رسوم التعريف بخطوط وأشكال العدول بناء على أصول الرسوم، وليس بناء على رسوم التعريف التي لا تكتب أصلا، وأصبح العدول يوقعون على نسخ التعريف وكأنهم يوقعون على النسخ العادية.

وقد نصت المادة 21 على مقتضى آخر يتعلق بإمكانية سلوك مسطرة التعريف بالعدول وبتوقيعاتهم الموجودة بسجل التضمين إذا تعذر سلوكها من خلال كناش الجيب المعمول به في النظام ما قبل 1983 أو من خلال مذكرة الحفظ المعمول بها في النظام ما قبل وبعد سنة 2006، والشرط في ذلك هو أن تكون الشهادة المدرجة بكناش التضمين (أو التحصين) مذيلة بشكلي العدلين المتلقيين لها.

 

---

[1] - عبد السلام العسري، شهادة الشهود في القضاء الإسلامي، أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه من دار الحديث الحسنية بالرباط، دار القلم، الرباط، الطبعة الأولى 2007، ج 2، ص 596.

وذكر العسري في نفس المرجع نقلا عن آخرين أنه "نسب قول آخر إلى المذهب الشافعي وهو أنه يجوز لكل من الشاهد والقاضي أن يعتمد على الخط إذا كان محفوظا عندهما.

وأفتى المتأخرون من الأحناف بقبول الشهادة على الخط إذا كان ذلك الخط محفوظا في دواوين القضاة ونحوهم وذلك استحسانا".

- العسري، م.س، ج 2  ، ص 597.

[2] - جاء في التبصرة لابن فرحون : "قال ابن المواز:  لم يختلف مالك وأصحابه في جواز الشهادة على خط المقر، والاتفاق حكاه أيضا ابن هشام في مفيد الحكام" .

- إبراهيم ابن فرحون، تبصرة الحكام في أصول الأقضية ومناهج الأحكام، دار الكتب العلمية، بيروت، الطبعة الأولى 1995 ،ج 1 ، ص 307.

[3] - المقصود الإقرار على نفسه بما في الوثيقة، وليس المقصود التوقيع بوضع الشكل أو العلامة.

[4] - ينظر البيتان من النظم وشرحهما في :

- علي بن عبد السلام التسولي، البهجة في شرح التحفة، حققه وضبطه وصححه: محمد عبد القادر شاهين، دار الكتب العلمية ، بيروت ،الطبعة الأولى 1418 هـ - 1998م ، ج 1 ، ص 170.

[5] - خليل بن إسحاق الجندي، المختصر في المذهب المالكي ، دار الكتب العلمية، بيروت، الطبعة الأولى 1995 ، ص 237.

[6] - حسبما أورده التسولي ، م.س . بالموضع نفسه.

[7] - استدل ابن فرحون في انتصاره للرأي الذي لا يوجب اليمين على المشهود له إذا ما شهد على الخط عدلان اثنان بأنه لا وجه للاختلاف في هذه المسألة (أي مسألة اليمين) إلا عند من ينكر الشهادة على الخط؛ أما من يعتبرها شهادة (كالمالكية كلهم) فلا معنى لأن يلزموا المشهود له باليمين وقد شهد له شاهدان، فلا يمين مع شهادة الشاهدين أصلا. قال ابن فرحون: "وهذا الخلاف في اليمين إنما هو عند من يرى الخلاف في جواز الشهادة (على الخط)، وأما من يحكي الاتفاق فلا يحتاج عندهم إلى زيادة اليمين،... وهذا إذا شهد له على الخط شاهدان (اثنان)...".

- م س ، ج1  ، ص307.

[8] - من هذا الرأي ابن المناصف في كتابه التنبيه وابن الجلاب في كتابه الكافي حسبما ورد عنهما في التبصرة لابن فرحون نقلا عنهما، قال ابن فرحون: "وفي التنبيه لابن المناصف في الشهادة على خط المقر قال : فإذا تحقق الشهود أن ذلك خط الشاهد، ولم يداخلهم في ذلك شك ولا غلبة ظن، فليعرفا على الشهادة ، فإذا ثبت ذلك على وجهه حلف الطالب حينئذ واستحق حقه؛ لأنها شهادة ناقصة، ولذلك قال مطرف وابن الماجشون أن الشهادة على الخط لا تجوز إلا فيما كان مالا، خاصة حيث تجوز اليمين مع الشاهد...

وفي الطرر لابن عات: مما نقله عن الكافي، من شهد له شاهدان على خط غريمه بما ادعاه عليه وهو جاحد، أنه لا يحكم له بمجرد الشهادة على خطه حتى يحلف معها، فإذا حلف أنه لحق وما اقتضيت منه شيئا مما كتب بخطه، أعطي حقه، فإن كان طالب الحق ميتا، حلف ورثته على البت أيضا أنه لحق وما علمناه اقتضى منه شيئا، وهذا كله رواه ابن وهب عن مالك رضي الله تعالى عنه".

- م.س ، ج1 ، ص 307-308.

وقد تم الرد على هذا الرأي الذي يوجب اليمين على المشهود له ولو مع وجود الشاهدين العدلين، من قبل الفقيه المازري الذي قال:  "وهذا الذي ذكره ابن الجلاب من القول بالتحليف مع الشاهدين، قد يقع في النفس استنكاره على أصل المذهب، إذ لا يقول بالتحليف مع شهادة عدلين شهدا في حق أحد من فقهاء الأمصار سوى ابن أبي ليلى، ويذكر ذلك عن علي رضي الله تعالى عنه".

- التبصرة ، م.س ، ج 1 ، ص 308.

ومع ذلك يوجه أحد شيوخ المازري قول المخالفين للمشهور بأن الشهادة على الخط رغم وجود الشاهدين مردها إلى أن الخط يعتبر هو نفسه شاهدا على صاحبه ، فوجبت اليمين إلى جانب هذا الشاهد في مسائل الأموال، أما العدلان اللذان شهدا على الخط فتعتبر شهادتهما شهادة نقل أو شهادة على شهادة، لأنهما نقلا شهادتهما من هذا الشاهد الوحيد الذي هو الخط.

قال المازري : "لكن بعض أشياخي يعتذر عن هذا (أي عن تطلب اليمين مع وجود شاهدين على الخط)، بأن خط المقر أقيم مقام شاهد عليه؛ لأن الشاهدين على خطه لم يشهدا على لفظه، وإنما شهدا بما يدل على لفظه، فصار خطه كشاهد قام عليه، فنقل عنه هذه الشهادة شاهدان، فلا بد من اليمين لأجل المنقول عنه الذي هو كشاهد واحد...".

- م.س ، بنفس الموضع.

[9] - بتصرف عن التسولي ، م.س . بالموضع نفسه.

وذهب البعض إلى وجوب تحليف المشهود له يمينين لا يمينا واحدة، جاء في التبصرة : "وفي شرح الجلاب للشرمساحي، أنه يحلف يمينين يمينا مع شاهد على الخط ، ويمينا أخرى ليكمل بها السبب، قال فصح أن يحلف يمينين في حق واحد؛ لأن ذلك على جهتين مختلفتين، لا على جهة واحدة ...".

- م.س ، ج 1، ص 307.

[10] - ليس اصطلاح الأصلية هنا مقابلا للاسترعائية.

[11] - قال المازري: "ولأجل هذا التعليل (أي اعتبار شهادة الشاهدين على الخط بمثابة شهادة نقل أم عدم اعتبارها كذلك) جاء الخلاف في قبول شاهد واحد على هذا الخط؛ لأنا إذا جعلنا خط المقر قائما مقام شاهد، فإنه لا يقبل نقل شاهد واحد عن شاهد، وإذا قلنا إن خطه كلفظه، فشاهد واحد مع اليمين يقضى به عليه".

- التبصرة ، ج1 ، ص 308.

[12] - قال التسولي :"ولابن رشد : لم يختلف قول مالك في قبول شهادة الشاهد الواحد على الخط مع اليمين ونحوه لابن يونس ، فهذا أقوى مما في الطرر ...".

- البهجة ، م.س ، ج1 ، ص 170.

والإشارة بقوله: فهذا أقوى مما في الطرر إلى ما ذكره ابن فرحون في التبصرة حيث قال : "فإن قام له شاهد على الخط فهل يحلف معه؟ روايتان أيضا عن مالك . وفي الطرر لابن عات:  والصواب عدم الحكم".

- التبصرة ،ج 1 ، ص 307.

[13] - البهجة ، ج 1  ، ص 170-171.

[14] - قال التسولي: "فإن كانت الوثيقة مكتوبة بخط غيره والعلامة مكتوبة بخطه، فالظاهر أنه ليس بإقرار".

- م.س ، ج 1 ، ص 171.

[15] - ذكرنا الطلاق هنا وإن لم يكن من الأحوال العينية (الأموال) بل هو من الأحوال الشخصية، لبيان أن الرأي الراجح هو الذي يعتبر شهادة الشاهدين على الخط بمثابة شهادة تامة أصلية مباشرة لا مجرد شهادة نقل، لأن هذه (أي شهادة النقل) لا تصلح إلا في الأموال وليس الطلاق من بينها.

[16] - الطلاق لا يقع في مدونة الأسرة إلا بعد استيفاء إجراءات الحصول على الإذن بالطلاق، وتوثيق مضمون هذا الإذن عند العدلين، لكن قد يقع في الحالات العملية أن يطلق الزوج زوجته شفويا طلقة شرعية – في غير غضب مطبق منه ولا سكر طافح  ولا تعليق على شرط- فإن ذهبا إلى المحكمة من أجل الحصول على الإذن ثم حصلا عليه بعد مدة وقاما بتوثيقه فعلا ، فمن الواضح أن هذه الطلقة تعتبر فعلا طلقة ثانية، وليست طلقة أولى كما كتبت في وثيقة الطلاق، فعلى الزوجين إن تراجعا أن ينويا ذلك في نفسيهما حتى لا يتم التلاعب بحدود الله ما دام التقنين لا يبين العمل في مثل هذه الحالات الواقعية، وقبل ذلك ينبغي بعد الطلقة الشفوية أن يسلم الزوج لزوجته مبلغا ماليا مقابل المتعة وأن ينوي أنه ارتجعها ولا بأس أن يشهد على ذلك شفويا من يراه من الناس. والله تعالى أعلم.

 وقد كان العمل في بعض المحاكم قبل صدور مدونة الأسرة يجري بمراعاة مثل هذه الحالات فيتم إحضار عدلين يشهدان شفويا على الطلاق وقدر المتعة، كما كان يكتب موجب لفيفي في الإشهاد على الرجعة الفعلية؛ وربما لمثل هذه الأسباب ذهب ابن معجوز في كتابه "وسائل الإثبات" إلى وجوب أن يسمح –تشريعيا- للعدول بالإشهاد على الناس ولو في غير حالات انتصابهم للإشهاد. وقد أوردنا مثل هذا الكلام هنا لنبرز كيف يمكن أن يشكل ما ذهب إليه العلماء من الإشهاد على الإقرار بالطلاق الذي أرسلت  وثيقته  المكتوبة بخط الزوج إلى الزوجة، حلا عمليا لحالات الطلاق الشفوي.

[17] - جاء في البهجة للتسولي: "ما مر من جوازها (أي الشهادة على الخط) في الطلاق محله كما لابن رشد إذا كتب الزوج بخطه أنه طلق زوجته وأرسل ذلك إليها أو إلى رجل يعلمها بذلك، فيحكم لها حينئذ بطلاقه إذا شهد على خطه عدلان، وأما إن لم يخرج الكتاب من يده فلا يحكم لها به إلا أن يقر أنه كتبه مجمعا على الطلاق ... أو ينص فيه على أنه أنفذه".

- م.س ، ج 1 ، ص 171.

[18] - لأن التبرعات ومنها الوصية يشترط فيها ذكر الإشهاد.

[19] - شبيه بمسألة الوصية هذه ما ذهبت إليه مدونة الأسرة في المادة 296 (الفقرة الأولى والثانية) التي نصت على ما يلي: " يشترط في صحة الوصية أن يصدر بها إشهاد عدلي أو إشهاد أية جهة رسمية مكلفة بالتوثيق أو يحررها الموصي بخط يده مع إمضائه.

 فإذا عرضت ضرورة ملحة تعذر معها الإشهاد أو الكتابة قبل إشهاد الموصي على وصيته من اتفق حضورهم من الشهود، شريطة أن لا يسفر البحث والتحقيق عن ريبة في شهادتهم، وأن تؤدى هذه الشهادة يوم التمكن من أدائها أمام القاضي، الذي يصدر الإذن بتوثيقها، ويخطر الورثة فورا ويتضمن الإخطار مقتضيات هذه الفقرة".

- غير أن هذه المادة لم تشترط إشهاد العدول للضرورة.

[20] - محمد ابن عرفة الدسوقي، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير لأبي البركات أحمد الدردير، دار إحياء الكتب العربية، ت.ط.غ.م، ج 4 ، ص 450.

[21] - جاء في التبصرة: "قال ابن سهل: سئل ابن زرب عمن كتب وصيته  وأشهد عليها، ثم كتب في أسفلها بخط يده: هذه الوصية قد أبطلتها إلا كذا وكذا منها فيخرج عني، وشهدت بينة أنه خطه، فقال لا ترد بهذا وصيته التي أشهد عليها، وهذا الذي كتبه كمن كتب وصيته بخط يده، ولم يشهد عليها حتى مات وشهد على خطه، فإن وصيته لا تنفذ، يريد فكذلك ما كتبه في أسفل هذه الوصية لا يلتفت إليه ؛ لأنه لم يشهد عليه حتى مات...".

- م.س ، ج 1 ، ص 308-309.

[22] - العلمي الحراق، التوثيق العدلي بين الفقه المالكي والتقنين المغربي وتطبيقاته في مدونة الأسرة، مكتبة دار السلام، الرباط ، طبعة 2009، ج 1 ، ص 364.

[23] - التبصرة ، م.س ، ج1 ، ص 303.

[24] - المرجع نفسه ، ص 304.

[25] - وقد يعني التعريف  بالعدل – بحسب ظاهر المادة 21- أن يشهد العدلان بأنه كان وقت تلقيه الشهادة عدلا منتصبا للإشهاد بين الناس؛ والصواب ما أثبتناه في المتن لأن التعريف عند الفقهاء ينصب على الخط والشكل معا إذا كان الخط للعدل، أو على الشكل فقط إذا لم يكن خطه، دون أن يتوقف التعريف على زيادة صفتي العدالة والانتصاب للشهادة.

- انظر : محمد المهدي الوزاني، النوازل الكبرى أو "المعيار الجديد" مطبعة فضالة، المحمدية ، الطبعة الأولى 1999، ج 9، ص 126.

[26] - وهذا ضابط جديد لم يكن منصوصا عليه بالمادة 17 من مرسوم خطة العدالة السابق لسنة 1983.

[27] - نرى أن الرسم لا بد أن يتم تسجيله ماليا –إن كان خاضعا للتسجيل- بشرط أن لا يثبت أنه سبق تسجيله،  أو أنه أنجز في مرحلة لم يكن تسجيله فيها واجبا.

[28] - المعيار الجديد ، م.س ، ج 9  ، ص 122.

[29] - الحراق ، التوثيق ، ج 1  ، ص 369.

[30] - م.س ، بنفس الموضع.

[31] - ينبغي الخطاب على جميع الشهادات بصيغة الخطاب الواردة في المادة 35 من قانون 16.03 المتعلق بخطة العدالة؛  ومع ذلك نعتقد أن صيغة الخطاب لا تتنافى مع التسجيل على القاضي، فينبغي الحفاظ على رسم التسجيل الذي يأتي عقب الشهادات الاسترعائية والنسخ والتعريفات بالأشكال، والخطاب عليه هو أيضا بنفس الصيغة.