تفسير صيغ الوثائق العدلية (الجزء الرابع) - بينة التوثيق والحقوق

 

                      تفسير صيغ الوثائق العدلية (الجزء الرابع)

 

ثانيا –خضوع تفسير صيغ بعض التصرفات لقواعد الفقه الإسلامي.

 يعرف القانون المدني المغربي في بعض جوانبه تطبيقات عديدة لقواعد الفقه الإسلامي. ومن ذلك أن الزواج والطلاق والخلع والوصية كلها تصرفات قانونية تخضع لمدونة الأسرة، التي تحيل في كل ما لم تشمله إلى الراجح أو المشهور أو ما جرى به العمل من مذهب الإمام مالك.^[1]

وبالإضافة إلى ذلك، فمن البديهي أن نصوص مدونة الأسرة وغيرها مما يجد سنده في الفقه الإسلامي، يجب أن تفسر على ضوء هذا الفقه لا طبقا للأحكام المضمنة في قانون الالتزامات والعقود.

وعليه، فإنه في مجال التصرفات العقارية قد نجد تصرفات يرجع أصلها إلى الفقه الإسلامي ويمكن أن تجد تطبيقات لها  من الناحية العملية، دون أن يكون منصوصا عليها بمدونة الحقوق العينية ولا بقانون الالتزامات والعقود بشكل صريح، أو نجد تصرفات من هذا القبيل منصوصا عليها بهذين التشريعين أو أحدهما دون أن يكون تنظيمهما لها كافيا فينبغي في كلتا الحالتين الرجوع إلى قواعد الفقه الإسلامي لكي تطبق على تلك التصرفات أو تفسر في إطارها –بحسب الأحوال-.

 وقد استقر القضاء المغربي، وفي مقدمته المجلس الأعلى سابقا، على إخضاع مثل هذه التصرفات للفقه المالكي قبل أن يتم تنظيم بعضها كـــــــــــليا أو جـــــــــــزئيا في م.ح.ع، ^[2] إلا أنه كان في بعض الأحيان يطبق القواعد المستنبطة من ق.ل.ع على تصرفات لم تكن منظمة بموجب هذا القانون.^[3]

ومن قبيل التصرفات المنتمية إلى الحالة الأولى بيع الصفقة ، الذي أفردنا له مقالا بهذه المدونة، فلا يوجد النص عليه صراحة لا في  مدونة الحقوق العينية (م.ح.ع) ولا في ق.ل.ع فوجب أن يرجع في شأنه إلى قواعد الفقه المالكي، في سياق ما جرى به العمل.

ومن قبيل التصرفات التي تنتمي إلى الحالة الثانية تلك التصرفات المنسوبـــــــــــــــــــــــــــة إلى المريض مرض الموت- بحسب ما رأيناه في مقالة سابقة- إذ أن مرض الموت ، ولو أنه مذكور في ق.ل.ع ، إلا أنه غير منظم تنظيما شاملا في كل الجوانب ، ومن تلك الجوانب ما يتصل بالفقه الإسلامي الذي نجد فيه تأصيل هذه المسألة ، فوجب الاستعانة في جزء من أحكامها بقواعد الفقه المالكي.

وقبل صدور م.ح.ع. كان الرجوع إلى الفقه الإسلامي وتطبيقه يعتبر واجبا كلما تعلق الأمر بعقار غير محفظ، لأن الفقه الإسلامي كان – بحسب الراجح – هو القانون الواجب التطبيق على العقارات غير المحفظة منذ عهد الاحتلال إلى عهد دخول م.ح.ع حيز التطبيق.

بل حتى في العقارات المحفظة كان يمكن الرجوع إلى الفقه المالكي إذا ما وجد فراغ في النص التشريعي العقاري الذي كان يمثله قانون 2 يونيو 1915 – المعروف بقانون 19 رجب- وذلك بمقتضى الفصل السادس منه.^[4] 

 وحاليا، فإنه حتى في الحالات التي تطبق فيها قواعد ق.ل.ع على العقارات المحفظة أو غير المحفظة، بموجب الإحالة الواردة في الفقرة الثانية من المادة الأولى من م.ح.ع،^[5]  فإنـــه ينبغي – في نظرنا- أن يؤخذ بقواعد الفقه الإسلامي ليس فقط في تتميم نصوص ق.ل.ع ، بل في تفسير نصوص ذلك القانون المستقاة من الفقه الإسلامي.

 وفي هذه المسألة ، خاصة في الشق المتعلق منها بالعقارات المحفظة ، فيما قبل صدور م.ح.ع يقول ابن معجوز:"يبقى السؤال مطروحا حول القضايا المتعلقة بعقار محفظ...عندما نحتاج إلى تفسير نص في (ق.ل.ع)...هل يرجع في ذلك إلى الفقه الإسلامي أو إلى القانون الفرنسي باعتباره مصدرا للالتزامات والعقود.

للجواب على هذا التساؤل نشير إلى أن ديباجة أو مقدمة ظهير الالتزامات والعقود تنص على أن قواعد هذا القانون مأخوذة من الفقه الإسلامي مثلها في ذلك مثل قانون الموجبات والعقود التونسي، وهناك مدونة لظهير الالتزامات والعقود بالفرنسية، وقد ذيل كل فصل منه بالإشارة إلى المراجع الفقهية التي أخذ منها ذلك الفصل، ويتبين من تلك المراجع أن أغلبها من كتب الفقه المالكي.

ولهذا فإننا نرى أنه يتعين أن يعتبر الفقه الإسلامي –والمذهب المالكي بالخصوص- هو المصدر الرسمي لظهير الالتزامات والعقود؛ بحيث يرجع إلى هذا الفقه لتتميم القانون المدني. أما فيما يتعلق بتفسير نصوصه فنحن نرى أنه لا بأس من الرجوع إلى القانون المدني الفرنسي عندما يكون النص المراد تفسيره مأخوذا من ذلك القانون لمعرفة المراد منه...".^[6]

وإذا ما نظرنا إلى المسألة من زاوية مدونة الحقوق العينية المطبقة حاليا، فإننا نجد أنها أحالت على ق.ل.ع في كل ما لم تنص عليه مما يدخل في مجال تطبيقها، ثم إلى الفقه المالكي فيما لا نص فيه في ق.ل.ع؛ ولذلك نرى أنه يجوز الرجوع إلى قواعد الفقه المالكي من باب التفسير كلما تعلق الأمر بعقود نشأت في ظل هذا الفقه .

 

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

[1]- المادة 400 من مدونة الأسرة.

[2]- من ذلك ما جاء في قرار للمجلس الأعلى سابقا من أن "المحكمة لما لم تناقش دفع الطاعنين بأن رسم الصدقة خال من الحيازة بالمعاينة الذي يشترطه الفقه في التبرعات... يكون قضاؤها ناقص التعليل ينزل منزلة انعدامه...‌".

- قرار عدد 499 صادر بتاريخ 28 مارس 1989 في الملف الشرعي 282/87، منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى. العدد المزدوج 42-43 ، السنة 1989 ، ص 142 وما بعدها.

[3]- في هذا الصدد ، جاء في قرار للمجلس الأعلى سابقا :"حيث تبين صحة ما يعيبه الطاعن على المحكمة، ذلك أنه بمقتضى الفصل 461 من قانون الالتزامات والعقود إذا كانت ألفاظ العقد صريحة امتنع البحث عن قصد صاحبها كما أنه بمقتضى الفصل 462 من نفس القانون فإن تأويل الاتفاقات لا يكون إلا إذا كانت الألفاظ المستعملة لا يتأتى التوفيق بينها وبين قصد المتعاقدين أو كانت غير واضحة بنفسها أو كان هناك غموض ناشئ عن مقارنة بنود العقد.

وإن تأويل قضاة الموضوع لألفاظ العقد الواضحة والصريحة يعتبر انحرافا بالعقد عن معناه الظاهر الواضح والصريح، وأن الثابت من عقد الهبة المؤرخة في 16 ماي 1978 أن ألفاظه صريحة في أن ... الملاك وهب المطلوبة في النقض... المدعى فيه دون ذكر لأي عوض، وأن هذه الأخيرة حازت بهذه الصفة القطعة الموهوبة لها وصارت تتصرف فيها من تاريخ العقد وأنه بالرغم من أن بنود العقد المذكور واضحة  بنفسها وتعبر تعبيرا كاملا عن قصد صاحبها فإن المحكمة اعتبرت أن الأمر يتعلق في العمق بمعاوضة لا بهبة...‌".

_ قرار صادر بتاريخ 20 ماي 1992 ، منشور بمجموعة قرارات المجلس الأعلى ، غرفة الأحوال الشخصية والميراث ، ص 157 وما بعدها.

[4]- كان الفصل 6 من قانون 19 رجب ينص على ما يلي: "إن مقتضيات القانون الإسلامي التي لا تتعارض مع هذا الظهير ولا مع قانون الأحوال الشخصية ولا مع قواعد العرف لأصحاب الحقوق العينية تطبق على العقارات المحفظة وعلى الحقوق الراجعة لها في حالة ما إذا كانت متلائمة مع نوع الحقوق والتحملات المبينة في الرسم العقاري".

[5]- تنص المادة 1 من م.ح.ع على ما يلي: "تسري مقتضيات هذا القانون على الملكية العقارية والحقوق العينية ما لم تتعارض مع تشريعات خاصة بالعقار.

تطبق مقتضيات الظهير الشريف الصادر في 9 رمضان 1331 (12 أغسطس 1913) بمثابة قانون الالتزامات والعقود في ما لم يرد به نص في هذا القانون. فإن لم يوجد نص يرجع إلى الراجح والمشهور وما جرى به العمل من الفقه المالكي".

 [6]- محمد ابن معجوز، الحقوق العينية في الفقه الإسلامي والتقنين المغربي، مطبعة النجاح الجديدة، الطبعة الثانية 199، ص7-8.