ركن الرضا في الوثائق العدلية (الجزء الثالث)
المطلب الثالث: التزام العدول بحماية الإرادة وقيود النظام العام
يعد العدل ممثلا للأطراف ووكيلا عنهم، وذلك
يحتم عليه حماية حرية إرادتهم في أقصى حدودها (أولا)، ومن تلك الحدود ما يتعلق بما
يفرضه النظام العام من قيود وجب على العدول احترامها (ثانيا).
أولا- التزام العدول بحماية الإرادة.
يعد العدل وكيلا وأمينا عن الأطراف في
تلقي عقودهم وتدوينها وليس بطرف أجنبي عنهم. ومن صفات الوكيل والأمين أنه ناصح
ومرشد، وعليه إذا كانت إرادة أحد الأطراف معيبة ينبغي أن ينبهه العدل الموثق إلى
ضرورة تصحيح الحالة وإلا امتنع عن تلقي التصرف والإشهاد على المتعاقدين، هذا إن
علم بالعيب وإلا اعتد بالظاهر.[1]
وينبغي للعدول– في هذا الاتجاه - أن
يستشعروا ما قد تتعرض له العقود التي يحررونها من إبطال[2] نتيجة الطعن فيها
من قبل الطرف الذي عيبت إرادته،[3] وما قد يتعرضون له
من جراء ذلك من مسؤولية تقصيرية وتأديبية إذا ما كان الضرر الناتج عن العيب بسبب
تواطئهم أو إدلائهم للأطراف ببيانات من المفروض أن يعلموا عدم صحتها.
وقد تتعرض العقود العدلية للإبطال بالرغم من
تضمينها عبارات تفيد السلامة من العيوب، ولذلك ينبغي أن يطلع العدول على الحد
الأدنى اللازم من المقتضيات المتعلقة بتلك العيوب. ففي التصرفات العقارية – مثلا-
يعتبر الغلط سببا في طلب إبطال عقود التبرعات إذا وقع على شخص المتبرع له أو على
صفته، بينما لا يؤدي إلى الإبطال في عقود المعاوضات إلا إذا كان هو الدافع إلى
التعاقد.[4] ولا يؤثر هذا الغلط
الواقع في ذات الشيء (العقار) إذا ما تعلق الأمر بتبرع، بينما يؤثر الغلط في ذات
الشيء[5] إذا ما تعلق الأمر
بعقود المعاوضة، ولذلك يخول دعوى الإبطال.
والتدليس هو استعمال أساليب احتيالية[6] بقصد إيقاع شخص في
غلط يدفعه إلى التعاقد.[7]
وبالرجوع إلى الفصلين 52 و53 من ق.ل.ع[8] اللذان ينظمان شروط
التدليس فإن التدليس لا يعيب الإرادة ولا يجعل العقد قابلا للإبطال إلا إذا تم
باستعمال أساليب احتيالية تكون هي الدافع إلى التعاقد وتصدر من المتعاقد الآخر أو
يكون على علم بها.
والغلط والتدليس هما العنصران الرئيسيان
اللذين ترد في العقود من أجل بيان السلامة منهما العبارة المفيدة لمعرفة القدر، ومعرفة
القدر تطلق ويراد بها "أن المتعاقدين كانوا وقت الإشهاد على بينة من أمرهم
فيما أقدموا عليه من تعاقد أو تصرف، بحيث لم يغرر بهم في ذلك ولم يجهلوا حقيقة ما
أعطوه وما أخذوه كمقابل لذلك، أي أن معرفة القدر هذه إنما يتحرز بها – في جانب
مهم- من الجهالة والغرر".[9]
وتنقسم العقود والتصرفات باعتبار معرفة
القدر في الوثائق إلى ثلاثة أنواع:
" أ) عقود معاوضة
مبنية على المشاحة ويمنع وقوع الغرر فيها مثل البيع والإجارة والكراء فلا بد من
ذكر معرفة القدر فيها إلا أربعة عقود وهي:
1) العمرى مدة الحياة إذا باعها المعمر –
بالفتح- للمعمر – بالكسر- أو وارثه فالجهل فيها بقدر مدة الحياة لا يضر لأن
المقصود منها الإحسان.
2) شراء المخدم– بالكسر-أو وارثه من الممنوح
حياته الشيء الذي منحه مثل لبن الشاة.
3) شراء المانح أو وارثه من الممنوح حياته
الشيء الذي منحه مثل لبن الشاة.
4) الثمرة المأبورة إذا بيعت تبعا للأصل. فذكر
معرفة القدر في هذه المستثنيات يعد جهلا من الموثق.[10]
ب) عقود لا عوض فيها مثل
الهبة والصدقة والحبس، فذكر معرفة القدر فيها أحسن ويجوز الجهل فيها.
ج) عقود يجوز فيها الغرر
كالخلع والرهن والنكاح فالاحتياط فيها ذكر معرفة القدر ويجوز تركه. إذن فالاحتياط
للموثق(أي العدل) هو أن يذكر معرفة قدر الإشهاد في جميع
الوثائق إلا الأربعة المتقدمة".[11]
ويتصور القيام بدعوى الغبن في عقود
المعاوضات إذا ما اقترن بالتدليس أو وقع على قاصر بينما لا مجال للقيام بالغبن في
عقود التبرع لأن المتبرع عليه لا يعطي شيئا في مقابل ما أخذه، فلا سبيل
إلى القول بأنه غبن، غير أن ذلك لا يمنع العدل من التأكد من أن المتبرع إنما تبرع
ونفسه طيبة بذلك،[12] فالمشترط في المتبرع طيب
النفس لا مجرد الرضا. يقول ابن تيمية في ذلك: "ففي التبرعات علق الحكم بطيب
النفس، وفي المعاوضات علق الحكم بالتراضي ؛ لأن كلا من المتعاوضين يطلب ما عند
الآخر، ويرضى به، بخلاف المتبرع. فإنه لم يبذل له شيء يرضى به، ولكن قد تسمح نفسه
بالبذل، وهو طيب النفس....والتراضي والطيب يعتبران ممن له العقد، وهو المالك أو
وليه أو وكيله".[13]
وينبغي أن يتوقف العدل عن التلقي كلما وجد
أن أحد الطرفين تعرض لغبن استغلالي. ومن تطبيقات ذلك ما نص عليه المشرع في الفصل
54 من ق.ل.ع[14] بخصوص المرض والحالات المشابهة له، [15] حسبما رآه بعض الفقه[16] – عن حق-.
والإكراه لا يكون سببا في إبطال التصرفات
العقارية إلا إذا كان هو السبب الدافع إلى الالتزام أو إذا قام على وقائع من
طبيعتها أن تحدث لمن وقعت عليه إما ألما جسميا أو اضطرابا نفسيا، أو خوفا من تعريض
نفسه أو شرفه أو أمواله لضرر كبير...[17] ولا يعد الخجل والحياء
والاحترام صورا من صور الإكراه التي تخول الإبطال إلا إذا انضمت إليها تهديدات
جسيمة أو أفعال مادية.[18] وينطبق هذا الكلام أيضا
على الخوف الناتج عن التهديد بالمطالبة القضائية.[19]
والاحتراز من المرض والإكراه هو الموجب
لورود عبارة الأتمية في العقود العدلية، فقد وقف الموثقون المالكية عند أحوال
المتعاقدين من حيث الحرص على سلامة إرادتهم بقولهم: "بأتمه أو
بأكمله". يقول الصنهاجي "كل واحد من هذين اللفظين كناية عن ثلاثة أمور
وهي الطوع وصحة العقل مع الجسم، والرشد. أي شهد به عليهما وهما بحال صحة عقل وجسم
ورشد وطوع. واحترز بالصحة عن المرض المخوف فلا يجوز نكاح المريض مرضا مخوفا وهو
المرض الذي حكم الأطباء بالموت منه غالبا. و احترز بالطوع عن الإكراه فلا لزوم
للعقد معه. و احترز بالرشد عن الحجر فلا لزوم معه أيضا. ثم إن صحة العقل والبدن
مشهود بهما قصدا لأنهما مرئيان بحاسة البصر. بخلاف الرشد والطواعية فغير مشهود
بهما بل مذكوران تحت عموم قوله بأكمله أو بأتمة. فلا يثبت الرشد والطواعية بذكر
الأتمية في الوثيقة... قال في الفائق:[20] ولا بد من ذكر الصحة في
عقود النكاح والطلاق والهبات والاحباس وكل ما ليس فيه عوض وفي المعاوضات إن حابى
لأن المريض الرشيد محجر عليه فيما عدا ثلثه. ونكاحه مفسوخ إلا أن يصح، وطلاقه لا
يقطع الميراث وإن كان بائنا إلا أن يصح صحة بينة. ولا يحتاج إلى ذكر الصحة في
الرجعة والحوالة والوصية والوكالة ونحوها مما تصح من المريض الرشيد كالصحيح". [21]
ثانيا- التزام العدول بقيود النظام العام.
بالرغم من أن العدل يزاول مهنة حرة،
فإنه يعد مخولا من قبل الدولة لتلقي اتفاقات الأطراف وإقراراتهم وتدوينها في أوراق
رسمية. فهو بهذا الوصف من حراس الحق العام بعد النيابة العامة.[22]
ولذلك فإن العدول لا يظهرون–عند تمثيلهم
للنظام العام- بمظهر الوكلاء عن الأطراف، بل كموظفين ملتزمين باحترام القيود
النظامية التي تفرض عليهم الالتزام بالحياد.
وهذا الحياد يفرض عليهم أن يقفوا على مسافة
واحدة من جميع أطراف العقد؛ غير أن ذلك لا يعني عدم مساهمتهم في حماية الطرف
الضعيف في العلاقة التعاقدية، حينما يظهر هذا الضعف في صورة خوف وإحساس بالدونية
تجاه الطرف الآخر الأقوى، بسبب عوامل متعددة؛[23] بل لابد أن ينظر
إلى الطرف الأضعف وكأنه هو الأقوى في العلاقة التعاقدية حتى يتضح بأن حقه لم يهضم.[24]
وقد ذهب المشرع المغربي من خلال القانون رقم
31.08 المتعلق بتحديد تدابير لحماية المستهلك،[25] إلى تعزيز فكرة حماية
الطرف الضعيف وجعلها من النظام العام بترتيب البطلان على عدم الإيفاء بها.[26] ويرجع السر في ذلك إلى
اعتبار حماية الطرف الضعيف حماية للمجتمع كله من سلطوية حرية الإرادة التي تجعلها
بعض الظروف مكفولة للطرف الأقوى فقط؛ ولذلك ينبغي أن ينظر العدول إلى الشهادات
التي يتلقونها في سياق بعد اجتماعي قد يمكن تسميته "بالصيغة
الاجتماعية للعقد" التي بمقتضاها ينظر إلى الوثيقة كظاهرة مجتمعية لا تقتصر
على أطراف التعاقد ولا يبقى أثرها نسبيا بينهم، بل تظل إرادة هؤلاء مقيدة بمدى
مراعاتها للمصالح العليا للمجتمع.[27]
وهذه الحماية تظهر قبل التعاقد عبر واجب
النصح والإعلام الملقى على عاتق العدول تجاه المتعاقدين،[28] وبعد التعاقد في التزام
العدول بكتمان السر المهني، وهو التزام يجد أساسه أولا في اليمين الذي يؤديه
العدول قبل البدء في مزاولة مهامهم،[29] وثانيا فيما نص عليه
المشرع في المادة الثانية من نفس القانون التي جاء فيها: "يتعين على كل عدل
التحلي بالأمانة والوقار والحفاظ على شرف المهنة وأسرار المتعاقدين".[30]
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
[1] - انظر: بلعكيد،
وثيقة البيع، م.س، ص 72.
[2] - كل طرف
متعاقد شاب إرادته عيب من العيوب المذكورة آنفا يصبح صاحب مصلحة في رفع دعوى
الإبطال؛ وقد نظمت هذه الدعوى بمقتضى الفصل 311 وما يليه من ق.ل.ع.
[3] - "يعتبر
(القيام بدعوى الإبطال) حكرا على من كان طرفا في العقد دون غيره".
- حكم صادر عن
المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء بتاريخ 31/10/2007 تحت
رقم 2136 ملف عدد 1211/21/2006 منشور بمجلة المحاكم المغربية عدد 113 ص
166 وما يليها .
ويمكن رفع دعوى الإبطال
من ورثة المتعاقد المتوفى. أما دعوى البطلان
التي يمكن رفعها عند تخلف ركن من أركان العقد، فيمكن رفعها من كل ذي مصلحة ولو كان
أجنبيا عن العقد.
[4] - ينص الفصل
42 من ق.ل.ع على ما يلي: "الغلط الواقع على شخص أحد المتعاقدين أو على صفته،
لا يخول الفسخ إلا إذا كان هذا الشخص أو هذه الصفة أحد الأسباب الدافعة إلى صدور
الرضا من المتعاقد الآخر".
والملاحظ أن الفصل
عبر بالفسخ وهو يقصد الإبطال.
[5] - ينص الفصل
41 من ق.ل.ع على ما يلي: "يخول الغلط الإبطال، إذا وقع في ذات الشيء أو في
نوعه أو في صفة فيه كانت هي السبب الدافع إلى الرضى".
[6] - يتميز التدليس عن
الغش في أن التدليس هو استعمال وسائل احتيالية عند تكوين العقد فتؤثر في الإرادة
وتدفع إلى التعاقد، أما الغش فهو كل تضليل أو خدعة تقع خارج نطاق التعاقد.
- عبد الحق صافي، دروس في
القانون المدني: مصادر الالتزامات، مطبعة النجاح الجديدة بالدار البيضاء، الطبعة
الثانية 2004، ص 58-59.
[7] - "فالشخص
الذي يقدم على التعاقد بفعل التدليس يكون معيب الإرادة بسبب وقوعه في الغلط، إلا
أن الغلط في هذه الحالة يختلف عن الغلط العادي في أن الأول يقع فيه المتعاقد نتيجة
استعمال وسائل احتيالية من طرف الغير، بينما يقع فيه الثاني بصفة تلقائية ودون
تدخل من الغير.
ومن أمثلة التدليس أن
يبرز بائع الأرض تصاميم توهم المشتري بأن تلك الأرض مخصصة لبناء العمارات الكثيرة
الطبقات، بينما هي لا تصلح في الواقع لمثل ذلك، مما يوقع الشخص في غلط يدفعه إلى
الشراء".
- عبد الحق صافي، دروس في
القانون المدني، م س، ص 57-58.
[8] - ينص الفصل
52 من ق.ل.ع على ما يلي: "التدليس يخول الإبطال، إذا كان ما لجأ إليه من
الحيل أو الكتمان أحد المتعاقدين أو نائبه أو شخص آخر يعمل بالتواطؤ معه قد بلغت
في طبيعتها حدا بحيث لولاها لما تعاقد الطرف الآخر. ويكون للتدليس الذي يباشره
الغير نفس الحكم إذا كان الطرف الذي يستفيد منه عالما به".
وينص الفصل 53 على ما يلي: "التدليس الذي يقع على توابع الالتزام من غير
أن يدفع إلى التحمل به لا يمنح إلا الحق في التعويض".
[9] - الحراق، التوثيق،م
س، ج 2، ص37.
[10] - قال الهواري في
شأن تلك العقود الأربعة المستثناة المذكورة بالمتن أعلاه: "فالجهل فيها ظاهر
ولا أثر له لأن المقصود المعروف (أي الخير والبر والإحسان والصلة) وذكر معرفة
القدر فيها جهل من الكاتب بفصول الوثيقة".
- م.س، ص 23.
[11] - أبو الشتاء
الغازي الحسيني الصنهاجي، التدريب على تحرير الوثائق العدلية، مطبعة ومكتبة
الأمنية، الرباط، الطبعة الثانية 1995، ج 1 ص 15.
[12] - في التصرفات
العقارية –خاصة- ينبغي أن يستشعر العدول خطورة الرضا ولاسيما في جانب
التبرعات، ذلك أن التراضي المطلوب في العقود الملزمة لجانب واحد كالتبرعات أشد منه
في العقود الملزمة لجانبين كالمعاوضات، فالتراضي في التبرعات يجب أن يكون تاما
وكاملا وبقلب مطمئن، وهو ما يصطلح عليه بطيب النفس. وقد اشتق هذا الاصطلاح من قول
الرسول صلى الله عليه وسلم:"لا يحل لامرئ أن يأخذ عصا أخيه بغير طيب نفس منه
" رواه ابن حبان والحاكم في صحيحيهما.
- انظر: أحمد ابن حجر
العسقلاني، بلوغ المرام من أدلة الأحكام، خرج أحاديثه محمد الفاضلي، المكتبة
العصرية، صيدا بيروت، الطبعة الأولى 1999، ص 177 (في باب الصلح).
وذكر العصا ليس مقصودا
بعينه بل المراد المال ولو كان عصا كناية عن حرمة المال والعرض ؛ قال صلى الله
عليه وسلم: "من اقتطع شبرا من الأرض ظلما طوقه الله إياه يوم القيامة من سبع
أرضين". رواه البخاري ومسلم، وهو في بلوغ المرام، م س، ص 180 (باب الغصب).
[13] - أحمد ابن
تيمية، قاعدة العقود، المطبوع تحت اسم "نظرية العقد" دار المعرفة، بيروت،
ت.ط.غ.م، ص 153.
[14] - ينص الفصل
54 من ق.ل.ع على ما يلي: "أسباب الإبطال المبنية على حالة المرض والحالات
الأخرى المشابهة متروكة لتقدير القضاة".
[15] - الحكم في
المرض والحالات المشابهة له يوكل إلى السلطة التقديرية للقضاة في ضوء ظروف النازلة
وواقعة المرض وما شابهه ومدى تأثيره على إرادة المتعاقدين، والقضاء عندنا يأخذ
بنظرية الاستغلال في ذلك، جاء في قرار لمحكمة النقض: "لا يشترط لإبطال العقد
للسبب المنصوص عليه في الفصل 54 من قانون الالتزامات والعقود أن يكون الشخص فاقد
الوعي، بل يكفي أن تكون إرادته معيبة بسبب المرض الذي نزل به، وأن المتعاقد معه قد
استغل وضعيته هذه فحصل منه على قبول لإبرام عقد ما كان ليقبله لو كان سليما معافا
وأن المحكمة لما لها من سلطة التقدير الممنوحة لها بمقتضى الفصل 54 أن الهالك لم
يكن حرا في تصرفه وأن المشتري استغل المرض الخطير الذي نزل به فأحضر الموثق للمصحة
التي كان يعالج فيها وأشهد عليه بالبيع...".إحضار البائع لمصلحة العلاج
وإشهاد البيع يجعل البائع غير حر في تصرفه".
-قرار مؤرخ في 04/04/1990
في الملف المدني عدد 87/134 منشور بمجلة الإشعاع، عدد 11، ص 139 وما بعدها.
[16] - يعد المرض
والحالات المشابهة –حسب الأستاذ مامون الكزبري - تطبيقا لنظرية الغبن
الاستغلالي التي لم يأخذ بها المشرع المغربي صراحة، وقد استنبط ذلك من الفصل 54 من
ق.ل.ع فقال: "إن النظرية الحديثة للغبن ترتكز على فكرة الغبن الاستغلالي،
والغبن الاستغلالي يقوم على استغلال أحد المتعاقدين مرض أو ضعف أو حاجة أو طيش
المتعاقد الآخر واستجراره إلى التعاقد على أسس يظهر فيها البون شاسعا بين ما ينشأ
للمغبون من حقوق وما يترتب عليه من التزامات".
- مامون الكزبري،
نظرية الالتزامات في ضوء قانون الالتزامات والعقود المغربي ، مطبعة النجاح
الجديدة، الدار البيضاء، ت.ط.غ.م، ج1، ص 133-134.
[17] - ينص الفصل
47 من ق ل ع على ما يلي: "الإكراه لا يخول إبطال الالتزام إلا:
1 - إذا كان هو السبب الدافع إليه.
2 - إذا قام على وقائع من طبيعتها أن تحدث
لمن وقعت عليه إما ألما جسميا أو اضطرابا نفسيا.. أو الخوف من تعريض نفسه أو شرفه
أو أمواله لضرر كبير مع مراعاة السن والذكورة والأنوثة وحالة الأشخاص ودرجة
تأثرهم".
[18] - ينص الفصل
51 من ق.ل.ع على ما يلي: "الخوف الناشئ عن الاحترام لا يخول الإبطال، إلا إذا
انضمت إليه تهديدات جسيمة أو أفعال مادية".
[19] - ينص الفصل
48 من ق.ل.ع على ما يلي: "الخوف الناتج عن التهديد بالمطالبة القضائية أو عن
الإجراءات القانونية الأخرى لا يخول الإبطال، إلا إذا استغلت حالة المتعاقد المهدد
بحيث تنتزع منه فوائد مفرطة أو غير مستحقة وذلك ما لم يكن التهديد مصحوبا بوقائع
تكون الإكراه بالمعنى الذي يقتضيه الفصل السابق".
[20] - المقصود به
الونشريسي (أبو العباس أحمد بن يحيى بن عبد الواحد) في كتابه: المنهج الفائق
والمنهل الرائق والمعنى اللائق بآداب الموثق وأحكام الوثائق، دراسة وتحقيق لطيفة
الحسني، طبعة وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية بالمغرب، 1997. والقولة المشار
إليها مذكورة في الصفحة 415.
[21] - الصنهاجي،
التدريب، ج 1، ص 16.
[22] - وبوصف آخر، يعد
العدل وكيلا عن الأطراف.
[23] -
La faiblesse se manifeste à travers une relation contractuelle entre deux personnes où il existerait souvent un sorte de “peur” en raison de l’infériorité de l’une par rapport à l’autre, et ce pour plusieurs facteurs
Fréderic LECLERC- La protection de la partie faible dans les contrats internationaux: Etude de Conflits de lois- Thèse - Université Lille 3- Atelier national -1991 - p.11
[24] -
عبر أحد الباحثين الغربيين عن ذلك بقوله:
La partie faible et la partie forte
O.LITTY - Inégalités des parties et durée du contrat: Etude de quatre contrats d’adhésion usuels - Thèse - L.G.D.J- Coll: Bibliothèque de droit privé - Tome 322- 1999.- p. 6
[25] - ظهير شريف
رقم 1.11.03 صادر في 14 من ربيع الأول 1432 (18 فبراير 2011) بتنفيذ القانون رقم
31.08 القاضي بتحديد تدابير لحماية المستهلك، ج ر عدد 5932 بتاريخ 3
جمادى الأولى 1432 (7 أبريل 2011)، ص 1072.
[26] - تنص المادة 59 من
قانون رقم 31.08 على ما يلي:" يقع باطلا بقوة القانون كل التزام نشأ بفعل
استغلال ضعف أو جهل المستهلك مع حفظ حقه في استرجاع المبالغ المؤداة من طرفه
وتعويضه عن الأضرار اللاحقة".
[27] -
La socialisation du contrat signifie que l’on analyse le contrat comme un fait social. C’est donc considérer le contrat n’intéresse pas seulement les parties mais la société toute entière. C’est aussi admettre que la volonté des parties n’est pas souveraine car elle ne peut aller contre les intérêts de la société
Omar AZZIMAN - droit civil- droit des obligations: le contrat - éd Lefenec 1995- p 65
[28] - سبق أن
تطرقنا لواجب النصح في مقالة سابقة.
[29] - صيغة هذا
اليمين نصت عليها المادة 10 من قانون 03-16 المتعلق بخطة العدالة، وهي كالتالي: "أقسم
بالله العلي العظيم أن أؤدي بكل أمانة وإخلاص المهام المنوطة بي وأن أحافظ كل
المحافظة على أسرار المتعاقدين وأن أسلك في ذلك كله مسلك العدل المخلص
الأمين".
[30] - لما كان الإخلال
بالسر المهني يعد عملا منافيا للأخلاق ويمس بالحياة الخاصة للأفراد فقد جرمه
المشرع من خلال الفصل 446 من مجموعة القانون الجنائي التي جاء فيها: "الأطباء
والجراحون وملاحظو الصحة وكذلك الصيادلة والمولدات وكل شخص يعتبر من الأمناء على
الأسرار بحكم مهنته أو وظيفته الدائمة أو المؤقتة، إذا أفشى سرا أودع لديه وذلك في
غير الأحوال التي يجيز فيها القانون أو يوجب عليه فيها التبليغ عنه، يعاقب بالحبس
من شهر إلى ستة أشهر والغرامة من ألف ومئتين إلى عشرين ألف درهم...".
