الأهــلــيـة في الوثائق العدلية (الجزء الثاني) - بينة التوثيق والحقوق

 

                         الأهــلــيـة في الوثائق العدلية (الجزء الثاني)

 

المطلب الثاني: العوامل الواقعية المؤثرة في الأهلية

 

تتأثر أهلية الأداء بصغر السن أو بالعوارض التي تطرأ عليها^[1] مما يؤدي إلى نقصانها أو انعدامها^[2] ويحتم الخضوع لأحكام النيابة الشرعية.^[3]  وقد لا تتأثر الأهلية بالصغر أو العارض، وإنما بمانع يرد عليها فيفسدها ويتقرر معه الخضوع لأحكام النيابة القضائية. وقد لا يطرأ عليها لا هذا وذاك وإنما يكون الشخص إزاء ظروف تجعله يوكل غيره في التصرف بالنيابة عنه فنكون أمام نيابة اتفاقية.

وتأسيسا على ما ذكر قررنا أن نتحدث في هذا المطلب عن الأهلية بين النقصان والانعدام (أولا) ثم عن أحكام النيابة (ثانيا).

 

أولا- الأهلية بين النقصان والانعدام.

 نقصان الأهلية يلحق الصغير الذي بلغ سن التمييز^[4] دون أن يبلغ سن الرشد، وكذا السفيه والمعتوه.^[5] وانعدام الأهلية يلحق الصغير غير المميز والمجنون وفاقد العقل.^[6]

وبالنسبة لتصرفات هؤلاء، فإن ناقصي الأهلية تثبت لهم صلاحية مزاولة جميع أعمال الإدارة. كما تثبت لهم الأهلية التامة للتصرفات القانونية-ومنها العقارية- كلما جلبت لهم نفعا محضا. فيجوز لهم قبول التبرعات ما لم يلتزموا بأي تكليف.

وأما إذا كانت التصرفات ضارة بهم ضررا محضا، كأن يكونوا هم الواهبين أو المتصدقين، فهي تعتبر باطلة وغير نافذة في حقهم. فيلزم أن تجري مثل هذه التصرفات ابتداء من قبل النواب الشرعيين.

والتصرفات الدائرة بين النفع والضرر كالبيع مثلا تعد نافذة في حقهم إذا تمت إجازتها من طرف النائبين الشرعيين عنهم وفق الشروط التي نصت عليها مدونة الأسرة.^[7] أما منعدمو الأهلية فلا تصح الأعمال الصادرة عنهم سواء تعلقت بالإدارة أو التصرف.^[8]

والذي نركز عليه في مسألة عوارض الأهلية يرجع إلى الارتباك في تحديد معنى المعتوه والسفيه  اللذين صنفتهما مدونة الأسرة – كما مر معنا- ضمن ناقصي الأهلية.

فبالنسبة للمعتوه، يصعب على العدول وعلى المحكمة التأكد من دقة الخلل العقلي اللاحق بالشخص هل هو عته أم جنون،^[9] مع ما يتبع ذلك من نتائج على مستوى التصرفات العقارية. إذ أن المحكمة تحكم بالعته أو الجنون بناء على موجب خلل مستفسر، دون أن تحدد ما إن كان هذا الخلل عتها ينقص الأهلية، أو جنونا يعدمها.^[10]

وعمليا، ينبغي إزاء هذا الغموض الاصطلاحي أن يحتاط العدول بأن يعتبروا كل شخص مختل العقل فاقد الأهلية، فهذا هو الأصل والصواب الذي سار عليه الفقهاء والموثقون القدامى.

وأما بالنسبة للسفه^[11] فإن هذا العارض لا يعتد به من الناحية العملية، لأن إثارته - ولو أنها من النظام العام- تعتبر مسطرة غائبة ومعطلة بسبب صعوبة إثبات السفه أو الخشية من سطوة الأقارب السفهاء.

 

ثانيا- أحكام النيابة.

 تعد النيابة الشرعية أو القانونية من أنواع التعاقد بالنيابة المتميز عن التعاقد بالأصالة.^[12]

وبرغم مزايا التعاقد بالأصالة فإن التعاقد بالنيابة له مزايا متعددة تظهر واضحة حسب نوعية النيابة: اتفاقية كانت أم قانونية أو قضائية.^[13]

غير أن النيابة تثير جملة من الإشكالات على المستوى التوثيقي خاصة، منها ما يرجع إلى الحدود التي تقف عندها الصلاحيات المخولة للحاجر، ومنها ما يرجع إلى الصلاحيات المخولة للوكيل في ميدان التصرفات العقارية. فهما إذن مسألتان:

 أ- حدود اختصاصات الحاجر.

 يتولى الحاجر أو النائب الشرعي^[14] سواء كان وليا أو وصيا أو مقدما شؤون محجوره تحت رقابة المحكمة.^[15]

وثمة جملة من التصرفات منعها المشرع على الوصي والمقدم^[16] دون إذن من القاضي المكلف بالمحاجير، وحملها في حق الأب والأم على السداد حتى يثبت خلافه.^[17]

غير أن إشكالا طرح بخصوص ما نص عليه الفصل 11 من ق.ل.ع^[18] الذي قيد بعض التصرفات بضرورة الحصول على إذن القاضي سواء في حق الولي أو الوصي أو المقدم؛ فقد يبدو نوع من التعارض بين الفصل 11 من ق.ل.ع الذي يمنع جميع الحاجرين من التصرف في أموال محاجيرهم إلا بعد الحصول على الإذن المذكور، والمادة 271 من مدونة الأسرة التي تمنع الوصي والمقدم فقط من بعض التصرفات دون إذن، ثم المادة 240 من المدونة التي تجيز مبدئيا التصرف للولي سواء كان أبا أو أما مع وضع رقابة من نوع خاص عليهما.

ورفع هذا التعارض يكون بأن نقرر بأن  الفصل 11 عام ومطلق، فهو عام لأنه يطبق على جميع المغاربة مسلمين كانوا أو غير مسلمين، وهو مطلق لأنه يشمل الأب والوصي والمقدم وجميع من يديرون أموال غيرهم.

بينما تعد المادتان 240 و271 نصين خاصين ومقيدين للفصل 11، ويظهر التخصيص في أنهما تطبقان على المغاربة المسلمين فقط، والتقييد في أن المادة 271 تشمل الوصي والمقدم ليس إلا، وأن المادة 240 تضع رقابة من نوع خاص على الولي، بأن لم تلزمه بالرقابة القبلية للقضاء إلا إذا تجاوزت أموال المحجور مائتي ألف درهم، أو إذا ظهر أن تصرفاته لا تخدم مصلحة القاصر. 

ولذلك فالعمل بالمدونة لا بغيرها خاصة أنها أخذت بأقوال الفقهاء عندنا في المذهب المالكي في هذه المسألة، فيما يتعلق بتصرفات الأب على وجه الخصوص.

وعليه فإن المنع في حق الوصي والمقدم قطعي بمقتضى المادة 271 من المدونة، فلا يجوز لهما أن يتصرفا في أموال محجورهما دون إذن من قاضي المحاجير، ونسبي أو شبه منع في حق الأب والأم بمقتضى المادة 240.

 فالأب خاصة والولي عامة له أن يتصرف في مال ولده دون إذن من القاضي، إلا أنه يمنع ويرد عليه التصرف عند الاقتضاء متى تبث سوء حاله وأفعاله عملا بالقاعدة: "يحمل تصرف الأب على السداد حتى يثبت خلافه".

 فالأصل في الأب أنه يسعى و يجتهد من أجل مصلحة أولاده. فليس من الحكمة في شيء أن نسئ به الظن وأن نقيده بإذن القاضي. لكن متى ثبت خلاف الأصل وجبت معاملته بنقيض القصد.^[19]

لكن حتى يطبق هذا الحكم تطبيقا يتلاءم والواقع، فلا نضطر إلى رد التصرف بعد إجرائه، وفي ذلك ضرر على الجميع، يتعين على الأب والأم إخبار قاضي المحاجير كلما رغبا في التصرف في عقار ولدهما القاصر أو المهم من أمواله، حتى يعمل القاضي على التأكد من مدى صلاحه وسداده، فيجيز أو يعترض أو يعين عليهما مشرفا عند الاقتضاء. 

وهذا ما أشارت إليه المادة 241 من م.أس ^[20] التي ألزمت الولي بضرورة إخبار القاضي كلما تجاوزت أموال المحجور مبلغ مائتي ألف درهم.

لكن ضبط هذا الأمر من الناحية العملية صعب، وهو ما يؤدي إلى القول بأن هذه الحالة تعد من الحالات التي يجب فيها تحرير رسم إحصاء المتروك. فهذه هي الوسيلة العملية لمنع الأولياء من التحايل عن طريق التصرف بالتقسيط في ثروات المحاجير.

 ب- الوكالة في التصرفات العقارية.

 الوكالة إما خاصة أو عامة. فالوكالة الخاصة هي التي تمنح من أجل قضية محددة أو معاملة معينة أو تصرف بين. فهي لا تمنح الوكيل سوى صلاحيات محدودة.^[21]  والوكالة العامة ويقال لها الوكالة المفوضة هي وكالة التفويض الجامع المانع المطلق بالنسبة لجميع مصالح الموكل أو بعضها أو في نطاق معين.^[22]

 إلا أن التصرفات العقارية خاصة التفويت والرهون أوجب فيهما المشرع التوكيل الصريح قطعا للنزاع.^[23] و من الأفضل والأسلم أن يذكر العدول في رسم الوكالة المفوضة أو العامة المسائل التي يشملها التوكيل الخاص قبل ذكر التفويض.^[24]

وبالنسبة لشكل الكتابة فقد أجاز المشرع المغربي إعطاء الوكالة في شكل يخالف الشكل الذي أبرم فيه التصرف الذي تتعلق به الوكالة.^[25]

غير أنه طرح إشكال يتعلق بشكل الوكالة على مستوى المستجد الذي جاءت به مدونة الحقوق العينية حيث اشترطت الرسمية في توثيق التصرفات العقارية^[26] التي ترتب حقوقا عينية، وتمثل هذا  الإشكال فيما إذا كانت الصفة الرسمية تشمل الوكالة أم لا تشملها؟

فقبل التعديل (التتميم) الذي لحق المادة 4 من مدونة الحقوق العينية، عرفت هذه المسألة اختلافا بين من يشترط الرسمية جريا على ما قال به المشرع المصري الذي ينص على أن الوكالة في الحقوق العينية ينبغي أن تكون في شكل رسمي. وبين من يرى بأن الوكالة يمكن كتابتها في شكل عرفي استنادا إلى الفصل 887 من قانون الالتزامات والعقود.

وقد حسمت المادة 4 من م.ح.ع بعد التتميم  هذا الاختلاف. وما قضت به المادة -بعد التتميم-[27] من اشتراط وجوب كتابة الوكالة في شكل رسمي-  يعد -في نظرنا- رأيا صائبا، ونوجهه بأنه  يستند من ناحية التوثيق العدلي -بصفة خاصة- إلى أمرين:

الأمر الأول: اشترط الفقهاء والموثقون المالكية الإشهاد في الوكالات، لأنهم اعتبروها من المسائل التبرعية التي يلزم فيها الإشهاد،^[28] ولا إشهاد على الصفة الحقيقية التي يعنيها هؤلاء الفقهاء إلا عند العدول.

الأمر الثاني : يتعلق بما سبق أن ذكرناه (في أحد مقالات هذه المدونة) مما يرتبط بمسألة تخويل العدول صفة إضفاء الرسمية على العقود العرفية المنجزة وفق المقتضيات القانونية. إذ أن من شأن هذا الإجراء أن ينهي مسألة الصراع بين الوثائق الرسمية والوثائق العرفية ويحافظ على الحقوق المكتسبة لمحرري الوثائق العرفية.

 

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

[1]- في مسألة عوارض الأهلية ينبغي أن نميز بين العارض والمانع، فالعارض يفسد الأهلية في ذاتها كالجنون والعته والسفه، والمانع يقيدها عن العمل رغم كمالها الذاتي كالحراسة القضائية والغيبة والإفلاس والتصفية القضائية وسقوط الأهلية التجارية والحجر القانوني. فالمانع كما يتبين خلاف العارض ليس بمؤثر ذاتي إلا أنهما يلتقيان في ضرورة تعيين النائب للحاجة والمصلحة، فالأهلية في كلتا الصورتين مغلولة، لكن أحكامها مختلفة، إذ أن العارض يخضع لأحكام النيابة القانونية، بينما يخضع المانع لأحكام النيابة القضائية.

- انظر : عبد الرحمان بلعكيد، وثيقة البيع النظر والعمل، مطبعة النجاح الجديدة، الطبعة الثالثة 2001، ص 60 هامش 17.

[2]-  تنص المادة 212  من م.أس على ما يلي: "أسباب الحجر نوعان : الأول ينقص الأهلية والثاني يعدمها".

 [3]-  تنص المادة 211 من م.أس على ما يلي : "يخضع فاقدو الأهلية وناقصوها بحسب الأحوال لأحكام الولاية أو الوصاية أو التقديم بالشروط ووفقا للقواعد المقررة في هذه المدونة".

 [4]- تنص المادة 214  من م.أس على ما يلي: "الصغير المميز هو الذي أتم اثنتي عشرة سنة شمسية كاملة".

 [5]- تنص المادة 213  من م.أس على ما يلي: "يعتبر ناقص أهلية الأداء :

1- الصغير الذي بلغ سن التمييز ولم يبلغ سن الرشد؛

2- السفيه؛

3- المعتوه".

[6]- تنص المادة 217  من م.أس في فقرتها الأولى على ما يلي: "يعتبر عديم أهلية الأداء :

 أولا : الصغير الذي لم يبلغ سن التمييز؛

 ثانيا : المجنون وفاقد العقل...."

 [7]- تنص المادة 225  من م.أس على ما يلي: "تخضع تصرفات الصغير المميز للأحكام التالية :

1- تكون نافذة إذا كانت نافعة له نفعا محضا؛

2- تكون باطلة إذا كانت مضرة به؛

3- يتوقف نفاذها إذا كانت دائرة بين النفع والضرر على إجازة نائبه الشرعي حسب المصلحة الراجحة للمحجور، وفي الحدود المخولة لاختصاصات كل نائب شرعي".

وتنص المادة 228  من م.أس على ما يلي:

"تخضع تصرفات السفيه والمعتوه لأحكام المادة 225 أعلاه".

 [8]- تنص المادة 224  من م.أس على ما يلي: "تصرفات عديم الأهلية باطلة ولا تنتج أي أثر".

 [9]- عرفت المادة 216  المعتوه بما يلي: "المعتوه هو الشخص المصاب بإعاقة ذهنية لا يستطيع معها التحكم في تفكيره وتصرفاته".

 [10]- العته ضعف العقل. وحده في الفقه ضعف العقل المرتب لخلط الكلام والتدبير والغبن.

-عبد السلام المنصوري، م.س، ص 22.

فهو الضعف العقلي الذي لا تقوى معه الإرادة على التعامل والتعاقد. إنه ضعف متميز تتعطل فيه الإرادة عن العمل، وليس بأي ضعف عادي أو غفلة أو سهو...

والمعتوه وإن لم يفقد عقله بالمرة كالمجنون فهو مصاب بضعف عقلي لا يقوى معه على التمييز والتعامل والتعاقد.

- بلعكيد، وثيقة البيع، م.س، ص 65.

 [11]- عرفت مدونة الأسرة في المادة 215 السفيه بما يلي: "السفيه هو المبذر الذي يصرف ماله فيما لا فائدة فيه، وفيما يعده العقلاء عبثا، بشكل يضر به أو بأسرته".

 [12]- في التصرفات العقارية إما أن يتفق الأطراف بالأصالة أو بالنيابة؛ "والتعاقد بالأصالة يعني التعاقد بالنفس، والتعاقد بالنيابة يعني التعاقد بواسطة نائب. فالمتعاقد بالنيابة ينجر إليه التصرف عن طريق نائبه.

ويلتقي التعاقد بالأصالة والتعاقد بالنيابة في وحدة الموضوع. ويختلفان ممن حيث الشكل والمصلحة: فمن حيث الشكل يتعين على المتعاقد الأصيل مراعاة شروط الانعقاد وشروط الصحة فقط لضمان سلامة العقد. في حين يتعين على المتعاقد في التعاقد بالنيابة مراعاة هذه الشروط إلى جانب مراعاة شروط النيابة وحدودها. ألا ترى أنه كثيرا ما تكون النيابة غامضة أو ناقصة أو فاسدة أو متجاوزة؟ فالتحري في مدى صحة النيابة ونطاقها يعد من أوجب الواجبات وأوكد الحقوق في فقه الوثائق.

ومن حيث المصلحة: يعد التعاقد بالأصالة أكثر ثباتا واستقرارا ومصلحة من التعاقد بالنيابة. فالمتعاقد الأصيل يحاور ويغالب نظيره ويسعى جاهدا نحو جلب المصلحة لنفسه بشتى الوسائل خلال مختلف مراحل المفاوضات التي يمر منها التعاقد... خلاف المتعاقد النائب الذي لا يتعاقد لمصلحة شخصه وإنما لمصلحة غيره، ولا يقوى في الغالب على إدراك المصلحة التي يتوخاها المتعاقد الأصيل بحكم الفطرة التي فطر الله عليها الخلق من حب التملك والمصلحة الفردية. وإذا ما أخطأ المتعاقد الأصيل فإنه يرجع بالندم على نفسه ليس غير، وأما لو أخطأ المتعاقد النائب فإن المتعاقد الأصيل يرجع عليه باللوم ناهيك عن المسؤولية العقدية والزجرية عند الاقتضاء".

-بلعكيد، وثيقة البيع، م س. ص 76 وما بعدها.

[13]- في النيابة الاتفاقية كثيرا ما يوكل في البيع الأب أو الأم ولدهما، والزوجة زوجها، والأخت أخاها، والأخ أخاه، والقريب قريبه، والصديق صديقه، والشريك شريكه، ورب العمل أجيره، إما بدافع المرض أو الجهل، أو عدم القدرة على تحمل مشاق البيع أو الشراء، أو التنقل أو السفر. أو بحكم طبيعة العمل، وفي ذلك كله منافع للناس.

 وفي النيابة القانونية تطرأ حالات على الشخص تجعله غير قادر على تسيير شؤونه بنفسه والتصرف في أمواله، كالقصور والجنون والعته والسفه؛ فينوب عنه وليه أو وصيه أو المقدم عليه حفاظا على مصالحه وصيانة لعرضه وماله.

وأما النيابة القضائية فإن الحكمة منها والحاجة إليها لا تخفى بحكم طبيعة الوقائع التي تقع من طلبات للحراسة القضائية، والتسيير والإفلاس، والتصفية القضائية، والغيبة والحجر القانوني، حيث ينوب (المفوض) القضائي ويسير ويتعهد عند الاقتضاء عمليات البيع والشراء حفاظا على حقوق الدائنين ورعاية لمصالح الغائبين والجناة.

- بلعكيد، وثيقة البيع، ص 77-78.

[14]- تنص المادة 229  من م.أس على ما يلي: "النيابة الشرعية عن القاصر إما ولاية أو وصاية أو تقديم".

وتنص  المادة 230 من نفس المدونة على ما يلي: "يقصد بالنائب الشرعي في هذا الكتاب :

1- الولي وهو الأب والأم والقاضي؛

2- الوصي وهو وصي الأب أو وصي الأم؛

3- المقدم وهو الذي يعينه القضاء".

 [15]- تنص المادة 265 من م.أس على ما يلي : "تتولى المحكمة رقابة النيابات القانونية، طبقا للمقتضيات المنصوص عليها في هذا الكتاب.

 ويقصد بهذه الرقابة، رعاية مصالح عديمي الأهلية وناقصيها، والأمر بكل الإجراءات اللازمة للمحافظة عليها والإشراف على إدارتها".

 [16]- تنص المادة 271 من م.أس على ما يلي: "لا يقوم الوصي أو المقدم بالتصرفات الآتية، إلا بعد الحصول على الإذن من القاضي المكلف بشؤون القاصرين:

1- بيع عقار أو منقول للمحجور تتجاوز قيمته 10.000 درهم أو ترتيب حق عيني عليه؛

2- المساهمة بجزء من مال المحجور في شركة مدنية أو تجارية أو استثماره في تجارة أو مضاربة؛

3- تنازل عن حق أو دعوى أو إجراء الصلح أو قبول التحكيم بشأنهما؛

4- عقود الكراء التي يمكن أن يمتد مفعولها إلى ما بعد انتهاء الحجر؛

5- قبول أو رفض التبرعات المثقلة بحقوق أو شروط؛

6- أداء ديون لم يصدر بها حكم قابل للتنفيذ؛

7- الإنفاق على من تجب نفقته على المحجور ما لم تكن النفقة مقررة بحكم قابل للتنفيذ.

 قرار القاضي بالترخيص بأحد هذه التصرفات يجب أن يكون معللا".

وتنص المادة 272 من نفس المدونة على ما يلي: "لا يحتاج إلى إذن بيع منقولات تتجاوز قيمتها خمسة آلاف درهم (5000 درهم) إذا كانت معرضة للتلف، وكذلك العقار أو المنقول الذي لا تتجاوز قيمته خمسة آلاف (5000 درهم) بشرط أن لا يستعمل هذا البيع وسيلة للتهرب من المراقبة القضائية".

 [17]- المقصود بخلافه ما نصت عليه المادة 240 من م.أس: "لا يخضع الولي لرقابة القضاء القبلية في إدارته لأموال المحجور، ولا يفتح ملف النيابة الشرعية بالنسبة له إلا إذا تعدت قيمة أموال المحجور مائتي ألف درهم (200 ألف درهم). وللقاضي المكلف بشؤون القاصرين النزول عن هذا الحد والأمر بفتح ملف النيابة الشرعية إذا ثبتت مصلحة المحجور في ذلك. ويمكن الزيادة في هذه القيمة بموجب نص تنظيمي".

 [18]- ينص الفصل 11 من ق.ل.ع على ما يلي: "الأب الذي يدير أموال ابنه القاصر أو ناقص الأهلية، والوصي والمقدم وبوجه عام كل من يعينه القانون لإدارة أموال غيره، لا يجوز لهم إجراء أي عمل من أعمال التصرف على الأموال التي يتولون إدارتها، إلا بعد الحصول على إذن خاص بذلك من القاضي المختص، ولا يمنح هذا الإذن إلا في حالة الضرورة أو في حالة النفع البين لناقص الأهلية.

ويعتبر من أعمال التصرف في معنى هذا الفصل البيع والمعاوضة والكراء لمدة تزيد على ثلاث سنوات والشركة والقسمة وإبرام الرهن وغير ذلك من الأعمال التي يحددها القانون صراحة".

 [19]- انظر : بلعكيد، وثيقة البيع، م س، ص 93-94.

[20]- تنص المادة 241 على أنه: "إذا تعدت قيمة أموال المحجور مائتي ألف درهم (200 ألف درهم) أثناء إدارتها، وجب على الولي إبلاغ القاضي بذلك لفتح ملف النيابة الشرعية، كما يجوز للمحجور أو أمه القيام بنفس الأمر".

 [21]- ينص الفصل 891 من ق.ل.ع على ما يلي: "الوَكالة الخاصة هي التي تعطى من أجل إجراء قضية أو عدة قضايا أو التي لا تمنح الوكيل إلا صلاحيات خاصة.

وهي لا تمنح الوكيل صلاحية العمل إلا بالنسبة إلى القضايا أو التصرفات التي تعينها وكذلك توابعها الضرورية وفقا لما تقتضيه طبيعتها أو العرف المحلي".

[22]- ينص الفصل 893 من ق.ل.ع على ما يلي: "الوَكالة العامة هي التي تمنح الوكيل صلاحية غير مقيدة لإدارة كل مصالح الموكل، أو هي التي تمنحه صلاحيات عامة غير مقيدة في قضية معينة.

وهي تمنح الصلاحية لإجراء كل ما تقتضيه مصلحة الموكل وفقا لطبيعة المعاملة وعرف التجارة، وعلى الأخص قبض ما هو مستحق له، ودفع ديونه، واتخاذ كل الإجراءات التحفظية، ورفع دعاوى الحيازة (الدعوى التصرفية)، ورفع الدعاوى أمام القضاء على المدينين وحتى التعاقد الذي من شأنه تحميل الموكل بالالتزامات في الحدود التي يقتضيها تنفيذ المعاملات التي كلف الوكيل بإجرائها".

 [23]- ينص الفصل 894 على ما يلي :"لا يجوز للوكيل، أيا ما كان مدى صلاحياته، بغير إذن صريح من الموكل توجيه اليمين الحاسمة، ولا إجراء الإقرار القضائي، ولا الدفاع أمام القضاء في جوهر الدعوى، ولا قبول الحكم أو التنازل عنه، ولا قبول التحكيم أو إجراء الصلح، ولا الإبراء من الدين، ولا تفويت عقار أو حق عقاري ولا إنشاء الرهن رسميا كان أم حيازيا، ولا شطب الرهن أو التنازل عن الضمان ما لم يكن ذلك في مقابل الوفاء بالدين، ولا إجراء التبرعات ولا شراء أو تفويت لأصل تجاري أو تصفيته. ولا التعاقد على إنشاء شركة أو شياع، وكل ذلك ماعدا الحالات التي يستثنيها القانون صراحة".

 [24]- جاء في حكم لمحكمة الاستئناف بالرباط في عهد (الحماية الفرنسية)ما يلي:

Si l 'article 894.... La formule d "un mandat générale inscrite dans un acte d'adoul en tête d'une procuration alors qu’habituellement pour les mandats spéciaux, cette formule n'est inscrite qu’ à la fin de la procuration, indique l’intention des parties de ne pas limiter la généralité des pouvoirs...              - C.A.R du 23 janvier 1943. R-C-A-R-T.XII. p 104

 

 [25]- ينص الفصل من 887 على ما يلي: "يجوز إعطاء الوَكالة في شكل يخالف الشكل المتطلب لإجراء التصرف الذي يكون محلا لها".

وقد ذهبت المادة  7 من القانون المدني المصري إلى أنه "يجب أن يتوافر في الوكالة الشكل الواجب توافره في العمل القانوني الذي يكون محل الوكالة، ما لم يوجد نص يقضي بغير ذلك".

[26]- كانت المادة 4 من مدونة الحقوق العينية قبل التتميم تنص على ما يلي: "يجب أن تحرر – تحت طائلة البطلان- جميع التصرفات المتعلقة بنقل الملكية أو بإنشاء الحقوق العينية الأخرى أو نقلها أو تعديلها أو إسقاطها بموجب محرر رسمي، أو بمحرر ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض ما لم ينص قانون خاص على خلاف ذلك.

يجب أن يتم توقيع العقد المحرر من طرف المحامي والتأشير على جميع صفحاته من الأطراف ومن الجهة التي حررته.

تصحح إمضاءات الأطراف من لدن السلطات المحلية المختصة ويتم التعريف بإمضاء المحامي المحرر للعقد من لدن رئيس كتابة الضبط بالمحكمة الابتدائية التي يمارس بدائرتها".

  [27] - بعد التتميم أصبحت الفقرة الأولى من المادة 4 من م.ح.ع تقضي بما يلي: "يجب أن تحرر تحت طائلة البطلان جميع التصرفات المتعلقة بنقل الملكية أو بإنشاء - -الحقوق العينية الأخرى أو نقلها أو تعديلها أو إسقاطها وكذا الوكالات الخاصة بها بموجب محرر رسمي، أو بمحرر ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض ما لن ينص قانون خاص على خلاف ذلك".

وقد صدر هذا التتميم بمقتضى المادة الفريدة من القانون رقم 69.16 الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.17.50 بتاريخ 8 ذي الحجة 1438 ( 30 أغسطس 2017 )؛ الجريدة الرسمية عدد 6604 بتاريخ 23 ذو الحجة 1438 ( 14 سبتمبر 2017 )، ص 5068.

[28]- ولذلك اشترط المشرع عندنا الرسمية في التبرعات في م.ح.ع جريا على ما قال به المشرع المصري منذ مدة طويلة.

قال الصنهاجي في شرحه لوثيقة الصدقة: "الإشهاد هنا (أي في الصدقة ) شرط لابد من ذكره أو ذكر لفظ آخر يدل عليه لأن ذكر الإشهاد شرط صحة في جميع التبرعات وفي كل ما كان بغير عوض كالتوكيل والكفالة.

- انظر : التدريب، م س، ج 2، ص 165.         

وقال  عند شرحه لوثيقة الوكالة: "المتعين أن تقول أشهد فلان أنه وكل فلانا لأن الوكالة لابد فيها من الإشهاد. قال ابن سلمون : إذا شهد شاهدان بمعرفة الوكالة ولم يبينا في شهادتهما أن الموكل أشهدهما فشهادتهما ساقطة ".

- انظر : التدريب، م س، ج 1، ص196.