الهوية والتعريف في الوثائق العدلية - بينة التوثيق والحقوق

 

                                    الهوية  والتعريف في الوثائق العدلية 

 

تقييد الهوية والمعرفة والتعريف في الوثائق العدلية يعد أمرا تظهر من خلاله أهلية الأطراف المتعاقدة. وبعبارة أخرى فإن تقييد المعلومات المتعلقة بالهوية والتعريف والحالة المدنية هو طريق للكشف عن عنصر الأهلية في الوثائق العدلية.^[1]

ويعد تحديد بيانات الأطراف ركنا واجبا في الوثيقة (مطلب أول)، ويتم ذلك من خلال طرق منها ما أقره المشرع ومنها ما استبعده (مطلب ثاني).

 

المطلب الأول: إثبات بيانات الهوية كركن في الوثيقة العدلية

 

بيان هوية الأطراف يعد ركنا من أركان الوثيقة، ويتضح ذلك من خلال موقف كل من الفقهاء  والموثقين (أولا) والمشرع المغربي (ثانيا). فعندنا موقفان نتعرض لهما تباعا.

 

أولا- موقف الفقهاء والموثقين من ركنية الهوية في الوثيقة العدلية.

 أفاض العلماء والموثقون في ذكر وجوب هذا البيان المتعلق بالهوية، فمن ذلك ما ذكره الونشريسي في المعيار، إذ قال: "كل عقد لابد فيه من إيراد ما تقع به الكفاية في تمييز العاقدين من اسم ونسب، وقد يعرف بذلك ذكر الصناعة واللقب أو أحدهما، وقد يذكر مع ذلك إذا لم يكن المعقود عليه شهيرا ببلد سكناه، أو ملتزما حرفته زيادة في البيان، قالوا: ويستحب أن يكتب اسم الرجل واسم أبيه وجده ليرتفع الإشكال، فربما اتفقت أسماء الرجلين وأبويهما، وقالوا في المقر له بنسب أو ولاء إن لم يحضر مع من أقر له، فليذكر في العقد موضعه ومسكنه وصنعته ونعته وما يتحقق به معرفة عينه". ^[2]

ومنه ما ذكره ابن فرحون في التبصرة عندما قال: "وإذا كتب الموثق كتابا بدأ بعد البسملة بذكر لقب المقر واسمه واسم أبيه وجده(ذكر الجد استحسنه بعض المتأخرين من المالكية) ثم يذكر قبيلته وصناعته ومسكنه، ويحليه إن لم يكن معروفا... وإن كان معروفا كتب: "وشهود هذا الكتاب به عارفون وله محققون"، وكذلك يفعل في اسم المقر له".^[3]

 

ثانيا- وجوب النص على الهوية في الوثائق في التقنين الوضعي المغربي.

 امتثل المشرع المغربي للمقتضيات الفقهية والتوثيقية السابقة عندما نص على  أنه "يتعين أن تشتمل الشهادة على الهوية الكاملة للمشهود عليه...".^[4] وأن "تشتمل أيضا على الحالة المدنية الكاملة للمشهود عليهم وجنسيتهم ومهنتهم وعنوانهم الكامل، وكذا رقم بطاقة التعريف الوطنية وتاريخها إن وجدت،^[5] أو أي وثيقة إدارية تفيد التعريف".^[6]

  ونلاحظ على هاتين المادتين من جهة أولى أنهما تلزمان العدول بأن يدرجوا البيانات المتعلقة بالهوية في ملخص الشهادة بمذكرة الحفظ^[7] وفي الوثيقة المحررة.^[8]

ومن جهة ثانية نلاحظ أنهما تتحدثان عن المشهود عليهم دون المشهود لهم، مما قد يستنبط منه أن بيانات الهوية ليست لازمة إلا بخصوص الطرف الملتزم وهو المشهود عليه، بينما لا يجب ذكرها بخصوص الطرف المستفيد من الالتزام وهو المشهود له.

 غير أن هذا الفهم غير مقصود للمشرع، ذلك أن لفظ المشهود عليه هنا إنما ورد بمعناه العام الذي يشمل الطرف المستفيد والطرف الملتزم، فكل من تعاقد يشهد عليه بالقبول على الأقل حتى ولو لم يلتزم بشيء.^[9] 

ومن جهة ثالثة، فقد اقتصر المشرع على ذكر وسيلة وحيدة لتحقيق الهوية هي المتمثلة في التعريف،^[10] بينما استبعد وسيلتين إضافيتين  كان ينص عليهما المرسوم التطبيقي لسنة 1983 (الملغى)،^[11]  ويتعلق الأمر بالمعرفة والوصف. وذلك موضوع المطلب التالي.

 

المطلب الثاني: طرق تحقيق الهوية في التوثيق العدلي

 

نص الفقهاء والموثقون على طرق إثبات الهوية في الوثائق، فلخصوها في ثلاث طرق هي المعرفة والتعريف والوصف (أولا)، غير أن المشرع المغربي الذي أقر هذه الطرق مبدئيا اختلف معهم من حيث الإعمال ومداه، وركز على ما استجد من تقنيات حديثة للتعريف (ثانيا). وترتب على ذلك إشكالات سنحاول إبراز رأينا لحلها (ثالثا).

 

أولا- الطرق المعتمدة في إثبات الهوية عند الفقهاء القدامى.

 يرى علماؤنا القدامى أنه على الموثقين أن يضمنوا الشهادة إحدى الطرق الثلاث لإثبات الهوية، وهي المعرفة والتعريف والوصف وأنه "تسقط الشهادة إذا لم يتعرضوا لمعرفة ولا تعريف ولا صفة وتعذر أداؤهم على عينه ولم يكونوا من أهل الضبط والحفظ وإلا قبلت".^[12]

يقول التسولي: "ولا بد من معرفة المشهود عليه أو له أو التعريف بهما أو وصفهما...".^[13]

وقد جعل الفقهاء المعرفة أقوى هذه الطرق لأنها شرط في الشاهد، الذي ألزمه العلماء بأن "لا يشهد على من لا يعرف إلا بعد معرفة اسمه، وعينه، ونسبه، فكذلك ينبغي للموثق الاحتراز منه، فقد يحضر إلى الموثق رجل يدعي أن اسمه كذا، ويسأله أن يكتب عليه مسطورا بألف درهم لفلان، فلعل ذلك قد تسمى باسم غيره، ثم بعد مضي زمان يخرج المكتوب ويدعي به على صاحب الاسم، ولعل الكاتب قد نسيه، أو مات ومات الشهود، وثبت ذلك بالخط، فيحكم على ذلك المدعي باسمه وهو يرى، فلا ينبغي أن يكتب إلا لمن عرف اسمه وعينه معرفة تامة. وكذلك الحكم على كل مبايعة أو وقف... لا يكتفى بمجرد قول الشخص: "أنا فلان" ولا بالحلية^[14] على المشهور... فإن الحلية تتغير والناس يتشابهون...".^[15]

فلا تكون المعرفة تامة إلا إذا انصبت على الاسم والنسب والعين^[16].

أما إذا لم تتوفر المعرفة الشخصية من قبل العدلين أو أحدهما بالمتعاقدين فقد ذهب بعض الفقهاء إلى عدم الشهادة عليهم بالمرة إلا أن تكون ضرورة ملجئة تسوغ إمكانية التعريف بالمتعاقدين بواسطة من يثق فيه العدلان.

ومن هؤلاء ابن المناصف الذي قال: "والذي ينبغي لمن نصح لله وراقبه، أن يصرف كل من لا يعرفه في الشهادة إلى غيره ممن يعرفه، مهما أمكن ذلك ووجد، فإن اضطره إلى الشهادة عليه أمر، أو كان لذلك وجه، فليكن المعرف رجلين فصاعدا، ممن يرضى دينهم، ويستجيز شهادتهم ويسميهم، فتكون الشهادة على الشهادة، أو يتقرر عنده من ترادف التعريف وقرينة الحال، وما يأمن التدليس معه صحة ذلك". ^[17]

ويبدو من كلام هذا الفقيه أنه من الذين يجيزون ذكر الشخص أو الشخصين اللذين قاما بالتعريف بالمتعاقدين في الوثيقة، بينما خالف هؤلاء المتأخرون من المالكية الذين ألزموا الموثق بعدم ذكر المعرف –بالكسر- في الوثيقة وإلا بطلت،^[18] لأن ذكر من عرف بالمتعاقدين يصير شهادة التعريف شهادة نقل،^[19] وهذه يلزمها شروط لا تتوفر غالبا.^[20]

وقد جرى عمل الموثقين بالتعريف على الرغم من ضعفه-بالمقارنة مع المعرفة-،ثم أضحى الوصف وتحلية المتعاقدين يشكلان المسطرة المتبعة عند المغاربة عندما اعتبروه أقوى من التعريف،^[21]خاصة أن تحلية المشهود ووصفه كانا يردان في الوثائق على نحو  كاشف مبين للمشهود له أو عليه، بحيث لو رآه من وقف على الوثيقة لعرفه من خلال تلك الأوصاف، فكان الموثق يذكر لونه وطوله أو قصره وما احتوى عليه الوجه من الصفات في الجبين والجبهة والحاجبين والعينين والأنف والخد والفم واللحية، ووصف الأذنين والعنق والصدر واليدين، ويذكر كل ما أمكن ذكره من أثر أو شامة أو جرح أو كسر.^[22] 

ولتعزيز الوصف وتقويته اشترط الفقهاء^[23] وجوب إعداد شهادة أخرى بأن تلك الأوصاف تنطبق حقيقة على المتعاقد الموصوف. يقول الهواري في ذلك: "ثم إذا وصفه لا يحكم عليه حيا كان أو ميتا حتى يثبت أن تلك الصفات من صفاته".^[24] 

ولما كان الوصف بدوره وسيلة ضعيفة – وإن كان أقوى من التعريف- ذهب بعض الموثقين والفقهاء إلى ضرورة الجمع بين الوصف والتعريف. ^[25]

 

ثانيا- موقف القانون الوضعي من طرق تحديد الهوية في الوثائق.

 لم يتنكر المشرع المغربي لطريقة المعرفة عند الأقدمين، لكنه اشترط التعريف وجعله واجبا. غير أنه إذا كان التعريف كما ذكره علماؤنا  يتم – في زمانهم -  بالأشخاص، فلم يعد التشريع المغربي يسمح بهذه الإمكانية،^[26] إذ يستفاد من المادة 25 من المرسوم التطبيقي لقانون خطة العدالة أنها جعلت التعريف بالمتعاقدين يتم فقط ببطاقة التعريف الوطنية أو أي وثيقة إدارية تفيد التعريف.

والمقصود بعبارة "أي وثيقة إدارية تفيد التعريف"^[27] الواردة في الفقرة 3 من المادة 25 المذكورة، كل ورقة معدة بطريقة رسمية بها صورة وجه المعني بالأمر، مثل الدفتر العائلي أو كناش الحالة المدنية أو رخصة السياقة أو جواز السفر أو شهادة السكنى أو شهادة العزوبة بشرط أن تلصق بهذين الوثيقتين الأخيرتين صور حديثة التاريخ وأن تختم الشواهد والصور بطابع السلطة التي أنجزتها.

 

ثالثا- موقفنا من إشكالية تحديد الهوية في الوثائق العدلية.

بخصوص هذه المسألة المتعلقة بالمعرفة والتعريف والوصف، نقترح العمل بهذه التقنيات كلها مجتمعة أو متفرقة بحسب الظروف المحيطة بكل شهادة. فالشهادة العلمية من المفروض أنها لا تقام إلا بعد أن يعرف العدلان المتعاقدين معرفة شخصية. فلا بد من المعرفة في الشهادة العلمية؛ ومع ذلك لا ينبغي أن يستغنيا عن التعريف بالأطراف بواسطة بطائقهم الوطنية وما يقوم مقامها.

والتعريف بواسطة بطائق التعريف أو ما يقوم مقامها لا بد منه في كل الشهادات إلا أن يتعذر الأمر، فيتم اللجوء إلى التعريف بالأطراف بواسطة شخص أو أكثر ممن يعرفونهم معرفة شخصية. لكن التعريف في هذه الحالة لا يكفي إلا أن يقرن بالوصف.

ومن الحالات التي يتعذر فيها التعريف بواسطة البطائق أو ما يقوم مقامها، حالة الشخص الذي عثر عليه والداه وأرادا أن يقرا به وأن يسجلاه بالدفتر العائلي، إذ يتوقف ذلك على إنجاز شهادة طبية يذكر فيها اسمه وتبين تاريخ ميلاده وعليها صورته وطابع الطبيب والمستشفى، وبما أن الشهادة الطبية لا تعد من الوثائق التعريفية التي تقوم مقام البطاقة الوطنية، فينبغي في هذه الحالة أن يعرف به بواسطة من يعرفه وأن يتم وصفه وصفا كافيا.^[28]

ومن الحالات أيضا، حالة من لديه شهادة ميلاد غير أنه لسبب من الأسباب^[29] لم يتمكن من إنجاز شهادة السكنى ولا البطاقة الوطنية، فهذا الشخص -ومثله الطارئ على البــلد^[30]واللاجئ- لا يمكن أن تتعطل مصالحه بسبب عدم توفره على وثيقة رسمية معتبرة في التعريف به.^[31]

 

 ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

[1]- وقد اطلعنا على شيء من ذلك في المقالةالمتعلقة بالأهلية.

 [2]- أحمدالونشريسي، المنهج الفائق والمنهل الرائق والمعنى اللائق بآداب الموثق وأحكام الوثائق، دراسة وتحقيق لطيفة الحسني، طبعة وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية بالمغرب، 1997 ، ص 303.

[3]- إبراهيم ابن فرحون، تبصرة الحكام في أصول الأقضية ومناهج الأحكام، دار الكتب العلمية، بيروت، الطبعة الأولى 1995، ج 1، ص 201.

[4]- من الفقرة الأولى من المادة 31 من قانون 16.03.

[5]- وبالنسبة للشخص الاعتباري، الذي يتشكل من مجموعة من الأشخاص والأموال المعترف لهم –قانونا- بأهلية اكتساب الحقوق والتحمل بالالتزامات كالجمعيات والشركات والمؤسسات الخاصة والعامة والمرافق العمومية، فيتم التعريف به بذكر العناصر المميزة له، التي ترجع إلى الاسم والمركز الاجتماعي، وتثار بالنسبة لهذا الشخص في باب التعاقد "مسألة من يتعاقد باسمه ومدى الاختصاصات التي يحظى بها؟ (والأصل في ذلك) أن يعمل الشركاء أو المؤسسون على تعيين من يمثلهم ويتعاقد باسمهم، كما يعملون على تحديد سلطاته فالعقد شريعتهم.

وإذا أغفل الشركاء أو المؤسسون تحديد اختصاصات ممثلهم، وجب العمل إداك بالقواعد العامة الواردة في ق.ل.ع المتعلقة بتنظيم الشركات المدنية والتجارية...".

- للاطلاع على تفصيل ذلك انظر:

- عبد الرحمان بلعكيد،وثيقة البيع النظر والعمل، مطبعة النجاح الجديدة، الطبعة الثالثة 2001، ص 85 وما يليها.

[6]- الفقرة الثالثة من المادة 25 من المرسوم التطبيقي.

[7]- المادة 31 من قانون 16.03.

[8]- المادة 25 من المرسوم التطبيقي لسنة 2008.

[9]- وقد تفادى المشرع سوء الفهم الناتج عن ذكر لفظ "المشهود عليه" بالمعنى العام في مواد أخرى، مثل المادة 19 مرسوم التي عبرت بالمتعاقدين والمادة 12 قانون التي عبرت بالأطراف.

 [10]- مقاييس التعريف الجامع ثلاثة هي: الحالة والاسم والموطن ؛ والحالة هي مجموعة أوصاف تلحق بالشخص تعمل على تحديده بالنسبة للجماعة التي ينتمي إليها، وترجع هذه الأوصاف إلى الوصف اللغوي والوصف العائلي والوصف الديني ثم الوصف اللغوي؛ والاسم هو أداة تمييز لكل شخص عمن سواه من الأشخاص، فهو الإطلاق العام المتداول على الأشخاص للتعريف بهم وتمييز ذواتهم لدفع الغلط عنهم ؛ أما الموطن فقد يكون حقيقيا يقيم فيه الشخص بصورة اعتيادية ويتخذه محلا لسكناه أو لنشاطه التجاري أو المهني ومنه يخاطب الغير ويخاطبه هذا الغير، أو يكون مختارا وهو عبارة عن مكان يتخذه الشخص محلا للمخابرة معه، وينزل محل الإقامة منزلة الموطن بالنسبة للأشخاص الذين لا موطن لهم بالمغرب وإنما محل إقامة.

- للاطلاع على ذلك بتفصيل يرجى النظر في: بلعكيد، وثيقة البيع، م.س، ص 78 وما يليها.

[11]- كانت الفقرة الثانية من الفصل 21 من المرسوم التطبيقي لخطة العدالة السابق تنص على ما يلي: "تشتمل (الشهادة) أيضا على الحالة المدنية الكاملة للمشهود عليهم وجنسيتهم ومهنتهم وعنوانهم الكامل، وكذا رقم بطاقة التعريف الوطنية وتاريخها ومصدرها إن وجدت، وإلا فيكتفى بالتنصيص على المعرفة أو التعريف مع الوصف الكافي المميز".

[12]- عبد السلام الهواري، شرح الهواري لوثائق بناني، شركة القادريين، فاس، 1949، ص 26.

[13]-  علي بن عبد السلام التسولي، البهجة في شرح التحفة، حققه وضبطه وصححه: محمد عبد القادر شاهين، دار الكتب العلمية، بيروت، الطبعة الأولى 1418 هـ - 1998م.،ج 1، ص 160.

- الهواري، شرح وثائق بناني، م س، ص 26.

 [14]- الحلية  هي الخلقة والصورة والصفة.

[15]- ابن فرحون، التبصرة، م س، ص 202.

[16]-المقصود بالعين ذات المشهود له أو عليه.

[17]- محمد ابن المناصف، تنبيه الحكام على مآخذ الأحكام، معهد الدراسات والبحوث الاقتصادية والاجتماعية، مطبعة تونس، 1988، ص 139.

[18]- قال الهواري: "فإن سئل الشاهد عمن عرفه بالمشهود عليه فلا يعينه وسؤاله عنه جهل من القضاة، فإن عين شخصه بطلت لأنها صارت كالنقل، وإن عين جنسه أي كقوله عينه لي رجل وثقت به أو امرأة وثقت بها ففي أجوبة ابن رشد أن الشاهد إذا قطع بمعرفة المشهود عليها ثم بعد ذلك قال إنه لم يعرفها وإنما عينه له حين الإشهاد عليها امرأة وثق بها أن الشهادة عاملة إذا كان هو الذي ابتدأ سؤال المرأة المعرفة لأن ذلك من باب الخبر... فيفهم منه أن تعيين الجنس غير مضر...".

- م س، ص 26.

[19]- شهادة النقل هي المصطلح المتداول في كتب الفقه المالكي لما يعرف بالشهادة على الشهادة، التي تعني "أن يشهد شاهد أن غيره يشهد بالحق الفلاني مع كونه لم يره هو ولم يبصره، فيقال حينئذ أنه شهد على شهادة غيره، ويسمى شاهد الفرع، وأما ذلك الغير -المشهود على شهادته- فيسمى شاهد الأصل".

- عبد السلام العسري، شهادة الشهود في القضاء الإسلامي، أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه من دار الحديث الحسنية بالرباط، دار القلم، الرباط، الطبعة الأولى 2007، ج2، ص 561-562.

 [20]- ذكرنا هذه الشروط في المقالة المتعلقة بمستند العلم.

[21]- االتسولي، البهجة، م س، ج 1، ص 160.

قال الهواري:"والوصف هو الذي به عمل الموثقين والتعريف ضعيف … ".

- شرح وثائق بناني، م س، ص 26.

 [22]- يتم النظر في الوصف إلى اللون، والقامة والشعر واللحية والجبهة والحاجبين والعينين والأنف والوجه فيتم وصف كل ذلك بما يتميز به الشخص عن غيره. ولاستيفاء الأوصاف انظر:

- الصنهاجي، مواهب الخلاق، مطبعة الأمنية بالرباط، الطبعة الثانية، 1955، ج 2، ص 349-352.

[23]- أحمد الونشريسي، المعيار المعرب والجامع المغرب عن فتاوى أهل إفريقية والأندلس والمغرب، خرجه جماعة من الفقهاء بإشراف الدكتور محمد حجي، نشر وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية بالمغرب، طبعة: 1401هـ-1981م، ج 10ص201.

 -التسولي البهجة، م س، 1/160.

-الصنهاجي، مواهب الخلاق، م س، 2/348.

 [24]- التسولي، البهجة، م س، 1/160.

- الهواري، شرح وثائق بناني، م س، ص 26.

 [25]- قال الهواري في التعليق على الموثق بناني (فرعون الوثائق) ما يلي: "فكان الأولى أن يزيد في الوثيقة بعد قوله وعرف بهما مع وصفهما لما علمت أن الوصف لا بد منه على ما به العمل وعليه مساطير العدول الآن (العقد الثاني من القرن الرابع عشر الهجري) فيقولون في الشهادة على من لم يكن معروفا عندهم: وعرف به مع وصفه وهو كذا إلخ"

- م س، ص 27.

[26]- بينما كان يسمح بها في ظل المرسوم التطبيقي لسنة 1983 حسب الفقرة الثانية من الفصل 21 المشار إليها سابقا.

[27]- عبر عنها في مدونة الأسرة المادة 139 بما يقوم مقامها.

[28]- ينبغي إحياء تقنية الوصف وتبسيط مصطلحاتها وتقرير تدريسها في المعهد الذي يؤطر العدول.

[29]- كأن تمتنع السلطات المحلية عن تسليمه شهادة السكنى بحجة أنه لا يعرف له مكان إقامة محدد.

[30]- الطارئ من الطروء، وفي المرأة الطارئة يقول الصنهاجي: "هي المرأة التي قدمت من مكان بعيد بسبب الجوع الذي انتشر في بلادها نتيجة الجفاف أو بسبب الفتن أو الحرب أو بغير ذلك، ولا يعرفها المعرفة التامة أحد من سكان البلد الذي حلت فيه. وهي نوعان: طارئة مقيمة في البلد، وطارئة حديثة المجيء إليه...".

- أبو الشتاء الغازي الحسيني الصنهاجي، التدريب على تحرير الوثائق العدلية، مطبعة ومكتبة الأمنية، الرباط، الطبعة الثانية 1995. ج 1، ص 44.

[31]- لكن رأينا الذي ندعو إليه رهين – طبعا- بأن تتفهم الإدارات والقضاء طبيعة التوثيق العدلي وتطلع على الحد الأدنى اللازم من مقتضياته، وإلا فإن العدول – نظرا لغياب هذا التفهم  والاطلاع - يمتنعون عن تلقي مجموعة من الشهادات التي يقدرون أنها قد تقودهم إلى المسائلة وتلحق بهم الضرر، حتى ولو كانت جميع الأركان تامة بما فيها التعريف، فبالأحرى إذا لم تكن السندات المفيدة للتعريف موجودة. وعليه فإننا ندعو إلى أن تكون المواد المتعلقة بالتوثيق والإشهاد مقررة في التكوين على جميع من يتعامل مع الوثائق العدلية كالقضاة والمحامين والمحافظين العقاريين وموظفي المصالح الجبائية والموثقين (العصريين) وغيرهم.