بيع الصفقة ومعضلة الشياع (الجزء السابع)
2- الآثار غير المباشرة لبيع الصفقة.
بغض النظر عن الآثار التي تترتب على بيع
الصفقة وتتعلق بموقف طرفيه البائع أو المشتري أو بموقف الشركاء المصفق عليهم من
حيث الإمضاء أو الضم، مما اصطلحنا على تسميته بالآثار المباشرة؛ فإن لبيع الصفقة
آثارا أخرى غير مباشرة _بحسب ما نرى_ قد تنتج عن بعض الوقائع المادية، أو عما
يجريه أطراف البيع أو المصفق عليهم من تصرفات قانونية.
ومن تلك الآثار أن الطول النسبي لأجل الأخذ بالضم أو الإمضاء قد يترتب عنه
تغير في حالة المبيع كأن ينتج غلة؛ أو أن يقوم المشتري بالبناء أو الغرس فيه، أو
أن يتعرض لهلاك أو يحل به عيب؛ مما ينبغي معه بحث مسألة تتعلق بالطرف الذي يتحمل
التبعة أو العهدة أو المسؤولية فيما قد يقع.
ومن تلك الآثار ما يمكن البحث فيه حول مدى إمكانية بيع الشريك الضام لما ضمه
من المشتري، وحول حكم البيع الذي يعقده الشريك على شريكه الغائب أو المحجور.
فلدينا إذن، مسائل ست نعالجها تباعا وفق ما يلي:
أ- حكم غلة المبيع.
إذا طلعت غلة في العقار المبيع، وتراخى الشركاء عن الإعلان عن
موقفهم بالإمضاء أو الضم، أو طولبوا بالإعراب عنه ولم يفعلوا، فإن حكم الغلة التي
تطرأ من يوم البيع إلى يوم الإمضاء أو الضم تكون للمشتري إذا كملت له الصفقة
بإمضاء الشركاء البيع له، ولا يكون له شيء منها متى بقي واحد - على
الأقل- من الشركاء لم يمض البيع؛ إذ أن كمال الصفقة لا يتم إلا بإمضاء الجميع،
وبتمامه يحرز المشتري الملكية بعناصرها الثلاثة: التصرف والاستعمال والاستغلال؛
وفيما سوى ذلك فإن ملكيته تكون معلقة على شرط واقف هو إمضاء الصفقة له من طرف جميع
الشركاء.
أما عند الضم فتكون الغلة لمن ضم الصفقة واحدا كان أو متعددا، ولا يكون شيء
منها في هذه الحالة للمشتري ولا من نصيب البائع ولا من نصيب من كمل له بيع حصته من
الشركاء قبل الضم ولا من نصيب المبيع عليه الذي لم يكمل الصفقة له، لأنه كما
تقدم لم يكن يملك شيئا من المبيع قبل يوم الضم حتى تكون له غلته، إذ البيع مبرم من
جهة البائع فلا يستطيع فسخه والرجوع عنه، ومنحل من جهة المشتري فلا يصير مبرما
لفائدته ويملك المبيع بمقتضاه إلا بإمضائه من طرف بقية الشركاء.[1]
وفي ذلك أفتى القاضي محمد بن سودة "بأن غلة المبيع صفقة من يوم البيع إلى
إكمال الصفقة أو ضمها تكون لمن صار إليه جميع الحصص مشتر أو شريك، ولا فرق بين حصة
البائع وغيرها...".[2]
ب- حكم ما أحدثه مشتري
العقار.
إذا حاز المشتري المبيع صفقة وأحياه بغرس أو بناء، وما إلى ذلك قبل الضم
من يده، ثم قام بقية شركاء البائع كلا أو بعضا فأخذوا منه المبيع عن
طريق الضم، فلا قيام له عليهم بدعوى التعويض، لأن بيع الصفقة منحل من جهة المشتري،
فحكمه في هذا الإحياء حكم المعتدي...فالمشتري في بيع الصفقة لا يستحق قيمة ما قام
به من بناء أو غرس في المبيع قبل الضم كما لا يستحق الشفيع ذلك قبل تسليم الشفعة
له؛ وقد قاس غير واحد حكم ما أحدثه المشتري في بيع الصفقة على تصرف الشفيع في
الملك المشفوع. ذلك أن المشتري في بيع الصفقة لا يستحق قيمة ما قام به من بناء أو
غرس في المبيع قبل الضم كما لا يستحق الشفيع ذلك قبل تسليم الشفعة له.[3]
وحسب بعض الباحثين،[4] فإن القياس هنا على
الشفعة لا يصح، معللا قوله بأن "الشفيع يملك المبيع المشفوع من يده قبل
الاستشفاع بعقد بات لا منحل، ولذلك فهو مالك أثناء هذه الفترة للمبيع يستحق غلته
ويتصرف فيه كيفما يريد دون تحجير عليه في ذلك، بخلاف المشتري في بيع الصفقة فلا
يملك شيئا في مشتراه إلا بعد تكميل الصفقة له... ولذلك، يرى بأن المشتري في باب
الشفعة إذا بنى وغرس مثلا في المبيع فيستحق قيمة ذلك، وليس هناك من نص صريح أو
قاعدة مقبولة يمكن الاعتماد عليها في حرمانه من ذلك".
أما نحن فنعتبر القياس على الشفعة صحيحا في هذه المسألة مؤيدين في ذلك ما يراه
بعض الفقه[5] من أن "تطبيق
هذا الحكم في بيع الصفقة أولى من تطبيقه في باب الشفعة، لأن المشتري في الصفقة لا
يعتبر مالكا، ولذلك يكون كأنه بنى أو غرس في أرض لا يملكها".
وترتيبا على هذا الرأي الجاري به العمل فإن "الشريك الذي ضم الصفقة
يكون بالخيار بين أن يأمر المشتري بقلع بنائه أو غرسه ورد العقار إلى الحالة التي
كان عليها حين الشراء، وبين أن يعطيه قيمة ذلك البناء والغرس على أساس أنهما
مقلوعان، أي لا يؤدي له إلا قيمة أنقاض البناء وقيمة أعواد وأغصان الأشجار، وهذا
هو الحكم الذي يطبق في الشفعة".[6]
ج- حكم هلاك المبيع أو حدوث النقص فيه.
إذا هلك المبيع أو حدث فيه النقص في الفترة ما بين انعقاد البيع، وبين
إعراب الشركاء عن موقفهم بالإمضاء أو الضم، فمن يتحمل التلف؟ أثار الشيخ ميارة هذا
السؤال وذكر أنه لم يقف له على نص قديم في الموضوع، ثم ذكر أن الظاهر أن الضمان
يجري على التفصيل المتقدم في الغلة، لأن القاعدة تقضي بأن الخراج بالضمان، والخراج
معناه الغلة، أي أن من يكون له الخراج أو الغلة يكون منه الضمان، وهذا يعني أن
الذي يملك المبيع صفقة، وهو إما المشتري إذا سلم له الشركاء الصفقة، وإما الشريك
أو الشركاء الذين ضموا الصفقة، هو الذي يتحمل مغبة ذلك التلف أو النقص.[7]
غير أن القول بما ذهب إليه ميارة، من أن الذي يتحمل بالتلف أو النقصان هو الذي
يملك أخيرا المال المبيع صفقة، فيه فتح لباب التحايل، "إذ يؤدي إلى أن يسلم
الشركاء هذا البيع للمشتري كلما علموا بذلك النقص أو التلف ويحملونه أداء ثمن
حصصهم بالرغم من تلفها أو حدوث نقص فيها.
كما أنه قد يتعمد المشتري إتلاف ذلك المال أو إحداث نقص فيه ليحمل الشركاء على
تسليم البيع له".[8]
ولدرء باب التدليس –هذا- يرى بعض الفقه[9] عن حق أن "الأولى
أن نطبق نفس الحكم الذي يطبق في الشفعة، وهو يتلخص في أنه يجب التفريق بين حالتين:
الأولى: أن يحدث التلف أو النقص بغير عمل المشتري أو بعمله ولكن لمصلحة
ارتآها، كما إذا هدم جدارا يريد أن ينقض ولم يبن غيره، وفي هذه الحالة يكون الذي
يملك في الأخير العقار المبيع صفقة هو الذي يتحمل مغبة ذلك التلف أو النقص.
الثانية: أن يتسبب المشتري في ذلك النقص لغير مصلحة، كما إذا هدم جدارا لا
مصلحة في هدمه، أو أتلف بعض الأشجار، فإن هذا المشتري يضمن ذلك النقص الذي أحدثه
في ذلك العقار، خصوصا أنه قد هدم أو أتلف مالا ما زال لم يملكه بعد.
وإذا قلنا إن المشتري يضمن ما أتلفه أو استهلكه، فإنه يؤدي في حال ترتب الهلاك
على فعله الأكثر من قيمة المال المشاع ومن الثمن المتفق عليه على ما ذكره شارح
العمل الفاسي؛[10] بحيث إذا كان الثمن أكثر من قيمة ذلك المال
أدى المشتري ذلك الثمن؛ وإن كانت القيمة أكثر من الثمن وجب عليه أن يؤدي تلك
القيمة".
د- العهدة في بيع الصفقة.
إذا باع أحد الشركاء حصته من المال المشاع صفقة على جميع شركائه، ثم ظهر
بذلك المال عيب، أو أنه استحق من يد حائزه سواء كان المشتري أو الشريك الذي ضم
الصفقة؛ فعلى من يرجع ذلك المشتري أو الشريك الذي ضم الصفقة، هل يرجع على الشريك
الذي باع المال كله صفقة، أو على صاحب الحصة المعيبة أو المستحقة؟
وللجواب على ذلك يفرق بعض الفقه[11] بين حالات ثلاث:
"1_ إذا سلم الشركاء الصفقة للمشتري ثم ظهر في
المبيع عيب أو استحقاق، فإن المشتري يرجع على الشركاء جميعا كل في حدود حصته لأنهم
البائعون في الحقيقة.
2_ إذا ضم الشريك الصفقة وأخذ نصيب البائع ثم ظهر فيه عيب أو
استحقاق، فإن من ضم الصفقة يرجع على صاحب تلك الحصة، ولا يرجع على المشتري، لأنه
لم يملك تلك الحصة.
وإذا تعدد الشركاء الذين سلموا الصفقة لأحد الشركاء، فإنه يرجع على كل واحد
منهم في حدود حصته.
3_ إذا كان بعض الشركاء غائبا حين قيام أحد الحاضرين ببيع المال
المشاع صفقة، ثم حضر ووجد شريكه قد ضم الصفقة، فأخذ هذا الغائب حصته وأخذ حصة
البائع لأنه كان أولى من الذي ضمها قبل حضوره. أو قاسم شريكه الحاضر فيما ضمه قبل
حضوره لأنه كان في درجته، ثم ظهر عيب أو استحقاق في تلك الحصة المضمومة، فإن هذا
الغائب يرجع على مالك تلك الحصة رأسا، ولا يرجع على الشريك الذي أخذ الحصة
أولا".
وهذا يعني أن العهدة،[12] لا يتحمل تبعتها
المشتري، وإنما تقع على عاتق مالك الحصة الحقيقي؛ بخلاف الأمر في الشفعة، فإن
العهدة تكون على المشتري الذي انتزع المال من يده بعد أن كان مالكا له حكما؛[13] أما في الصفقة فإن
المشتري لا يملك الحصة، إلا إذا سلم الشركاء ذلك البيع.[14]
هـ- بيع العقار المضموم بالقرب.
يترجح في الفقه المالكي أن الشريك لا يجوز له أن يشفع ما باعه شريكه إذا
كان الدافع له على الشفعة هو أن يبيع ما شفعه؛ وأنه لا يحق للشفيع أن يبيع المشفوع
داخل مدة ستة أشهر من تاريخ الشفعة، فإن فعل، فإن للمشفوع منه أن يطلب إبطال
الشفعة التي استعملها الشريك.[15]
أما في الصفقة فإن مما جرى به العمل أنه يجوز لمن ضم الصفقة أن يبيع ما ضمه
كله أو جزءا منه متى شاء؛ وفي ذلك يقول الشيخ عبد القادر الفاسي: " ثم إذا ضم
الصفقة من ضمها، وتم ملكه لها، فله أن يبيع ذلك، ولو بالقرب".[16]
"ويمكن أن يكون سبب الفرق بين الشفعة والصفقة في هذا الحكم أن الشفيع
يأخذ النصيب المشفوع من المشتري بعدما تقرر ملكه عليه، ولذلك كان حقه سابقا على حق
الشفيع، بخلاف الشريك الذي ضم نصيب شريكه البائع، فإنه لم يتلق ذلك النصيب من
المشتري، لما ذكرنا من أن هذا المشتري لا يملك المال المشترى إلا بعد أن يقرر
الشريك تسليم الصفقة له.فإذا قرر ضم الصفقة، لم يكتسب المشتري أي حق على ذلك المال،
ولذلك يكون الذي يضم الصفقة حرا في أن يبيع متى شاء".[17]
و- التصفيق على الشريك الغائب والشريك المحجور.
إذا باع أحد الشركاء المال المشترك كله صفقة على شركائه؛ وكان بعض هؤلاء
الشركاء غائبا أو محجورا، فإن الحكم يختلف بحسب هاتين الحالتين، وسنعالج ذلك في
فقرتين وفق ما يلي:
و*- التصفيق على الغائب.
لخص الشيخ ميارة أحكام
التصفيق على الغائب في رسالته حيث قال: "إذا كان بعض الشركاء غائبا وبيع
الشيء المشترك صفقة، فإن العمل عندنا على أن القاضي يبيع عليه ويكمل للمشتري صفقة
البيع إن باع شركاء الغائب المذكور، وأخبرني بعض فقهاء وقتنا أن العمل على إمضاء
ذلك عليه سواء كان له مال يضم صفقة البيع أم لا وسواء كان البيع أولى له أو الضم
أولى له، يمضي ذلك عليه مطلقا ولا حجة له إن قدم، أما إن ضم شركاؤه فله مشاركتهم
إن قدم والله أعلم".[18]
ولإيراد تلك الأحكام بشيء من التفصيل نذكر ما يلي: إذا كان أحد الشركاء غائبا،
ثم طالب البائع أو المشتري الشركاء الآخرين الحاضرين _مطالبة رضائية_ بالإعراب عن
موقفهم إما بالضم أو الإمضاء، "فإن اختار الحاضرون تسليم المبيع للمشتري،
فيكون هذا المشتري بالخيار بالنسبة للغائب بين أن يرضى بتبعيض الصفقة، فيأخذ نصيب
البائع ونصيب هؤلاء الحاضرين المسلمين بالبيع، ويدفع لهم حصصهم من الثمن، وينتظر
الغائب إلى أن يرجع ثم يطالبه بتقرير الضم والتسليم، ويكون المشتري
ملزما بما يقرره هذا الغائب".[19]
فإن كانت المطالبة غير رضائية بأن قام المشتري أو البائع برفع الأمر إلى
القضاء، فإن القاضي يمضي البيع بالنيابة عن الغائب، "ويحوز ثمن نصيب هذا
الغائب ليدفعه له بعد رجوعه. وبذلك لا يبقى لهذا الغائب أي حق في الاختيار بين
الضم والتسليم بعد رجوعه، ولو ادعى أن مصلحته تقتضي ضم المبيع؛ وهذا يعني أنه لا
يكون للقاضي الحق في أن يضم أنصبة الشركاء نيابة عن الغائب، لأن القواعد تقضي بأن
الغائب يباع عليه ماله إذا كان هناك موجب، ولا يشترى له".[20]
"وإن اختار الحاضرون-واحدا كان أو متعددا- ضم المبيع وإخراج المشتري من
ذلك المال المشترك، فإنهم يدفعون ثمن نصيبه، ويوزعونه بينهم – إن كانوا متساوين في
الرتبة أو ينفرد به من كان منهم أولى به من غيره، بينما يبقى الغائب على حقه في
الاختيار بين الضم والتسليم متى قدم من غيبته.
فإذا حضر واختار تسليم البيع أخذ ثمن حصته ممن كان أولى بها من الشركاء، وإن
اختار الضم وكانت له الأولوية لذلك فإنه يضم نصيب البائع ويسترده من الشريك الذي
ضمه قبل حضور هذا الغائب، ويدفع له الثمن".[21]
"وإذا كان الغائب أكثر من واحد وضم الحاضر الصفقة كلها، كان لمن حضر من
الشركاء الغائبين أن يسترد حصته منه وأن يضم نصيب البائع -إن كان أولى من الحاضر
الذي ضمها-، أو أن يشاركه فيها إن كان في نفس رتبته؛ ثم إذا حضر غائب آخر كان له
نفس الاختيار، وهكذا؛ كما لو كانت دار بين أربعة، يملك أحدهم نصفها، والثاني
ربعها، وكل من الثالث والرابع ثمنها، وكانوا جميعا في مرتبة واحدة، فباعها صاحب
النصف صفقة، وكان صاحب الثمن حاضرا فضم المبيع، فإنه يعطي البائع ثمن
نصفه، ويرد للمشتري ما يمكن أن يكون دفعه بمناسبة الشراء.[22] ثم إذا حضر صاحب الربع
واختار ضم الصفقة فإنه يبقى له نصيبه ويقاسم الشريك الأول في النصف الذي أخذه بحسب
ما يملكه كل واحد منهما، بحيث يأخذ صاحب الربع ثلثي ذلك النصف مقابل ما دفعه
للبائع والمشتري، ويبقى لصاحب الثمن ثلثه.[23] ثم إذا حضر صاحب الثمن
الآخر فإن اختار تسليم المبيع فإن نصيبه يوزع بين الشريكين اللذين اختارا الضم
يوزعانه بينهما بحسب ثلثيه لصاحب الربع وثلث لصاحب الثمن، ويؤدي كل واحد منهما
لهذا الشريك ما ينوبه من ثمن واجبه.[24] وإن اختار هذا الشريك
أيضا ضم المبيع فإنه يبقى له ثمنه ويشارك الآخرين في النصف الذي اقتسماه بينهما؛
فيأخذ من صاحب الثمن ربع ما أخذه، ويأخذ من صاحب الربع ربع ما أخذه، ويؤدي لكل
واحد منهما ربع ما دفعه.[25]
وهذا يعني أنه عندما يقرر الشريك الحاضر تسليم المبيع صفقة، فإن للمشتري أن
يرفع الأمر إلى القضاء ليقرر تسليم نصيب الغائب أيضا؛ فإن لم يرفع المشتري الأمر
إلى القضاء، وكذلك عندما يقرر الحاضر ضم الصفقة، فإنه يبقى للشريك الغائب الحق في
الاختيار بين الضم والتسليم خلال ثلاث سنوات من حضوره، ما لم يطلب منه – عن طريق
القضاء- الاختيار فورا بين الضم والتسليم".[26]
و **- التصفيق على المحجور.
لا يجري بيع الصفقة على الشركاء الرشداء فقط، بل إن أحكامه تطال
المحاجير سواء كان الحجر عليهم بسبب صغر السن، أو لوجود العارض من سفه أو عته أو
جنون، غير أن المقتضيات هنا تختلف بحسب الأشخاص المتمتعين بالنيابة الشرعية على
المحجورين.
فإن كان المحجور ذا أب فهو الذي يتولى إمضاء الصفقة أو ضمها لفائدة القاصر دون
إذن من القاضي.
وفعل الأب هذا يحمل على السداد والمصلحة لفائدة ولده إلى أن يثبت العكس.[27]
ومن الحالات المفترضة التي يثبت بها عكس حمل تصرفات الأب على السداد، ما
اشترطته مدونة الأسرة من أن الولي لا يحتاج إلى المراقبة القبلية لقاضي المحاجير
إلا في حدود مبلغ مائتي ألف درهم، فإن تم تجاوز هذا المبلغ فلا بد من الحصول على
إذن القاضي.[28]
وما يقال على الأب يقال على الأم التي أصبحت تتمتع بالولاية بموجب مدونة
الأسرة.[29]
وعليه فإن تنزيل القواعد السابقة على بيع الصفقة يقضي بأن الأب أو الأم إن ضم
أحدهما أو أمضى الصفقة نيابة عن القاصر أو المحجور، فإن له ذلك بدون رقابة قضائية
قبلية ما دام مبلغ الضم أو الإمضاء يقل عن مائتي ألف درهم.
أما إن كان الحاجر أو النائب الشرعي وصيا للأب أو للأم أو مقدما من
القاضي، فإنه ليس لهما إمضاء الصفقة أو ضمها لفائدة المحجور إلا بإذن من القاضي
المكلف بشؤون المحاجير،[30] ولا يمنح هذا الإذن إلا
بإثبات الاحتياج لبيع العقار وأنه هو الأولى بالبيع من غيره، مع بيان وصف العقار
وحالة المحجور المادية وإن كان له مال يضم به أم لا؛ وإن كانت مصلحته تقضي
بالإمضاء أو الضم وبيان وجه ذلك وسببه.
والسر في هذه الرقابة القضائية القبلية يرجع إلى إجراءات مسطرية هي من النظام
العام، تقضي بوجوب تعيين خبير يقف على عين العقار المبيع ويبدي الرأي في البيع وإن
كانت مصلحة المحجور هي البيع أو الضم، ويقترح زيادة غبطة لفائدة
المحجور لا تقل عن خمسة في المائة من قيمة حصة المحجور من مجموع ثمن المبيع.[31]
والإذن الصادر عن القاضي على ضوء رأي الخبير يتضمن الأمر بالإمضاء أو الضم
والتصريح للنائب الشرعي[32] في حيازة ما ناب
المحجور من ثمن المبيع ومبلغ الغبطة. ويصبح هذا الإذن لازما للمحجور ولا كلام له
بعد رشده، ولو ثبت بأن مصلحته هي بخلاف ما تقرر بالإذن.
وإن كان المحجور يتيما مهملا ليس له نائب شرعي، فإن القاضي يصبح وليه ويتولى
إمضاء البيع أو الضم لفائدته، وتجري الإجراءات وفق ما سبق بيانه في حالة المحجور
الذي له نائب شرعي غير القاضي.[33]
ومما ينبغي للنواب الشرعيين والقاضي والخبير مراعاته في حالة الإمضاء بالنسبة
للمحجور أن لا يكون له مال يضم به، وأن لا تكون له مصلحة في الضم ولو كان له من
المال ما يضم به؛ فإن كان له مال ومصلحته في الضم، تعين الضم لفائدته لا الإمضاء.[34]
وقد كان يتم التعبير عن المقتضيات السابقة بدقة متناهية في صيغ الوثائق
العدلية، فمن ذلك ما أورده الصنهاجي قائلا: "...ثم حضر إدريس... المذكور
وأشهد أنه أمضى الصفقة المذكورة للمشتري المذكور عن نفسه ونيابة عن أولاده
المذكورين بحكم ما له عليهم من الأبوة والولاية الشرعية، كما أشهدت المرأة
فاطمة... المذكورة أنها أمضت الصفقة عن نفسها للمشتري المذكور، ولما كان من جملة
المصفق عليهم زيد وهو إلى نظر أمه بتقديم شرعي مستثنى فيه تفويت الأصل[35] وحضر التاجران فلان
وفلان[36] وذكرا أنهما
وقفا على عين الدار المذكورة فنظراها نظرا تاما وتطوفا بها تطوفا شافيا وذكر
لهما أنها بيعت صفقة على المحجور من حساب كذا فأشهدا أنه ظهر لهما بدليل نظرهما
وبرهان معرفتهما أن الثمن الذي بيعت به لا غبن فيه ولا بخس لكن يزاد للمحجور كذا
غبطة له وأن إمضاء البيع فيها بالثمن المذكور والغبطة المذكورة أولى من ضمها
لتهدمها وافتقارها إلى صائر كثير وحضر المشتري المذكور وقبل الغبطة المذكورة والتزم
بأدائها وبما أن إمضاء الصفقة المذكورة على المحجور المذكور موكول إلى نظر الشرع
ومشورته، طولع بذلك علم الفقيه قاضي كذا وهو...أعزه الله تعالى وحرس
ولايته...(وعند إمضائه بوضع شكله أو علامته على الوثيقة تتمم على الشكل الآتي):
فاقتضى نظره الأسد ورأيه الموفق الأرشد أن أمضى صفقة البيع المذكور للمشتري
المذكور عن المحجور المذكور بالثمن والغبطة المذكورين لثبوت موجبات ذلك لديه. وأذن
لحاجرته المذكورة في قبض ما وجب لمحجورها عن البيع عنه أصلا وغبطة وشراء ملك آخر
بالعدد المقبوض ثمنا وغبطة. ثم أحضر المشتري ما بقي من الثمن الموصوف في ذمته مع
الغبطة المذكورة وتوصل منه إدريس المذكور بما نابه من الثمن عن نفسه وقدره كذا
وبما ناب محاجره أولاده المذكورين لصغرهم من الثمن أيضا وقدره كذا كما توصلت
المرأة فاطمة المذكورة بواجبها من ذلك الثمن عن نفسها وقدره كذا وبواجب محجورها
زيد المذكور وقدره من الثمن كذا أضيفت له الغبطة المذكورة فاجتمع له كذا...
وهو بذمة حاجرته المذكورة إلى أن تعمره بمحاسبته توصلا تاما عيانا وبسبب ذلك
برئت ذمة المشتري من جميع الثمن الموصوف والغبطة المذكورة وتملك مشتراه المذكور
تملكا تاما على السنة فيه والمرجع بالدرك بعد التقليب والرضى كما يجب شهد على من
يجب دامت كرامته بما فيه عنه وهو بحيث يجب له ذلك من حيث ذكر وعلى من عداه بما فيه
عنهم وهم عارفون قدره وبأتمه...".[37]
ويظهر من الوثيقة أن الأب كولي على أبنائه، كانت تصرفاته تحمل على السداد
مطلقا ولم يكن يلزم أن تقرر لفائدة محجوريه غبطة، لكن بالنسبة للأم التي كانت
تعتبر من الأوصياء أو المقدمين _بحسب الأحوال_ لا من الأولياء فقد كان يجري في
العمل تقرير غبطة لفائدة محجوريها، ومن أجل محجوري الوصي كان يطالع القاضي بالوثيقة
حتى يوافق على الغبطة ويرى المصلحة من الضم أو الإمضاء، أما في حالة محجوري الأب
إن لم يذكر فيها محجورون آخرون لغير الأب، فالوثيقة التي كانت تتضمن بيع الصفقة
توجه رأسا إلى القاضي، بصفته قاضيا للتوثيق لا للمحاجير لكي يخاطب عليها بالثبوت؛
ثم توجه إليه وثيقة أخرى للخطاب عليها أيضا تتضمن موقف الشركاء المصفق عليهم من
الإمضاء أو الضم؛ حتى لو كان من بين هؤلاء الشركاء أب ينوب عن أولاده
المحاجير.
ويطرح بيع الصفقة بالنسبة للمحجور- في وقتنا - إشكالا مسطريا مفاده أنه كلما
ذكر المحجور في بيع العقار إلا وجب أن يكون هذا البيع بالمزاد العلني إذا
كانت قيمة العقار تتعدى بتقدير خبير عند الاقتضاء ألفي درهم،[38] ذلك أن نقصان قيمة
العقار عن هذا المبلغ –وهو أمر نادر أو منعدم عمليا- يقضي أن يتم البيع بالمراضاة
دون مزاد، ومعلوم أن بيع الصفقة هو بيع مراضاة –بحسب الأصل-، لكن غالبا ما تكون
قيمة العقار فيه أكثر من ألفي درهم، بل إن نصيب المحجور لوحده غالبا ما يفوق هذا
المبلغ بكثير، وعليه فإن البيع على المحجور لا ينبغي أن يكون إلا بالمزاد بحسب ما
يفهم من نصوص المسطرة المدنية.[39]
وفي الجواب على ذلك يقول بعض الفقه[40]: "ما هو الحكم لو
تم التراضي على الصفقة إلا أن حقوق القاصر في الشياع تفوق ألفي درهم؟ هل نعتد
بالصفقة عند رجحان المصلحة؟ أم نتبع إجراءات البيع بالمزاد العلني؟ نذهب إلى القول
أولا إلى أن الفصل 207 من ق.م.م يتكلم عن بيع عقار معين للمحجور. ومعنى هذا الكلام
أنه يقصد العقار المملوك بكامله للمحجور. وبالتالي فإنه يستثني حالة الشياع
لأحكامها الخاصة. وثانيا فإن الفصول الأخرى من 208 إلى 211 ظلت تتحدث
عن بيع عقار معين للقاصر حتى عند تقدير القيمة الوارد النص عليه في الفصل 209. ولم
تشر إلى فرضية كونه مملوكا على الشياع، مع ما يترتب على هذه الفرضية من آثار خاصة
حق الشفعة. كما أنها لم تنظم مسطرة البيع في العلاقة بين المحجور وشركائه. وثالثا
فإن هذه الإجراءات معلقة على ثبوت المصلحة، فلو ثبت العكس لوجب الإعراض عنها بقوة
القانون إلى حيث المصلحة راجحة. وقد رأينا في الوثيقة كيف رجحت مصلحة القاصر
بشهادة العارفين وزيادة الغبطة؛ [41] الشيء الذي يدل معه
دلالة قاطعة على أن الفصول الواردة في ق.م.م في البيع القضائي لعقار القاصر تتعلق
بفرضية واحدة، الفرضية التي يكون فيها العقار مملوكا للقاصر بمفرده. وعليه يعمل
بالصفقة في حق القاصر متى كان يملك على الشياع وثبتت
المصلحة ورجحت".[42]
وتأسيسا على هذا الرأي، فإن البيع بالمزاد العلني لا يجب عند وجود محجور بيع
عليه عقاره صفقة، وإنما الذي يجب في حالة بيع التصفيق على المحجور أن تتم مطالعة
القاضي ليرى وجه المصلحة في ذلك وينتدب الخبير ويقرر الغبطة؛ سواء كان النائب
الشرعي وليا _حالة كون المبلغ يفوق مائتي ألف درهم_ أو وصيا أو مقدما، أو كان هذا
النائب هو القاضي نفسه في حالة اليتيم المهمل؛ وعلى قاضي المحاجير إن رأى أن شروط
الصفقة تعطلت كلها أو بعضها من حيث الموضوع أو المسطرة أن يقرر _بصفته القضائية لا
الولائية_ رفض إتمام بيع الصفقة؛ وله أن يلجأ مباشرة إلى مسطرة البيع بالمزاد إن
بقي المصفق أو المصفقون على موقفهم من الرغبة في الخروج من حال
الشياع.
خاتمة
لا شك أن الإعراض عن بيع الصفقة وعن التعامل به إنما يرجع للجهل بطبيعته،
ولو أن الفاعلين في التوثيق والعقار تنبهوا إلى هذا البيع وبحثوا فيه لعرفوا
أهميته في القضاء على الشياع عندما يصير معضلة أو مشكلة، على أن القضاء على مشاكل
الشياع بواسطة بيع الصفقة إنما يتم بطريقة مبسطة وسريعة لا تتضمن إجراءات معقدة
وطويلة مثل تلك التي تتضمنها مسطرة قسمة التصفية أو البيع بالمزاد العلني المنصوص
عليها في قانون المسطرة المدنية. فمن الواجب أن نعرف بأن بيع الصفقة، ولو أنه
يتضمن _بحسب الظاهر _ بيعا لملك الغير، إنما جرى به العمل عند المالكية
المتأخرين من باب الاستحسان الذي أملته الضرورة والمصلحة.
ذلك أن هذا البيع يخضع لشروط محددة ومنضبطة كاتحاد مدخل الشركاء
على الشياع وعدم إمكانية بيع أحدهم لنصيبه منفردا بسبب خشية البخس في الثمن وعدم
تطوع باقي الشركاء أو أحدهم بالرد على الشريك المتضرر من الشياع عن
طريق شراء نصيبه منه.
كما أن هذا البيع ولو أنه يسمى بيعا فإنه يعد مجرد بيع على الحكاية،
والحكاية إنما ترمي فقط إلى إلزام الطرفين بتنفيذ ما تعهدا به، فهذا البيع يشبه
طائفة العقود التمهيدية، فالمشتري لا يدفع الثمن وإنما يلتزم بدفعه، وبعد ذلك
فالشركاء الباقون أمامهم خياران لا ثالث لهما، فإما أن يمضوا البيع وبذلك يدفع
المشتري الثمن حقيقة ويأخذ كل منهم ما نابه بحسب نصيبه في الشياع، وإما أن يضموا
المبيع إليهم ويدفعوا للشريك المصفق ما نابه من ثمن البيع.
والمشتري هنا لن يخسر شيئا لأنه لم يدفع شيئا أصلا. ولا يتم اللجوء إلى
القضاء إلا إذا امتنع الشركاء أو بعضهم عن الخيار فلا يختارون لا إمضاء ولا ضما،
فيكون اللجوء إلى القضاء من باب إلزامهم بهذا الخيار رفعا للضرر، فإن تبين للقضاء
بأن شروط البيع بالصفقة لم تتوفر أصلا، فيمكن حينئذ اللجوء إلى مسطرة قسمة التصفية
أو البيع بالمزاد العلني، إذا ما تبين أن الشركاء المصفق عليهم ما زالوا على
موقفهم من الرغبة في الخروج من حالة الشياع؛ على أن هذه المسطرة المتمثلة في قسمة
التصفية ينبغي أن تكون هي الأخرى منضبطة بما ذهب إليه الفقهاء المتقدمون من
المالكية حتى لا تكون بطيئة ومرهقة.
وقد رأينا أنه لا صحة لما يقوله البعض حديثا من أن بيع الصفقة –على فرض جوازه-
لا ينطبق إلا العقارات غير المحفظة، اعتمادا على الفصل 972 من ق.ل.ع الذي يستفاد
منه أن قرارات أغلبية المشتاعين لا تلزم الأقلية إلا أن تتجاوز نسبة ما تملكه
الأغلبية ثلاثة أرباع المال المشاع، فبالأحرى أن تصدر هذه القرارات من طرف واحد
يبيع ما يملكه هو والأكثرية، كما هو الحال في بيع الصفقة.
فنحن لسنا مع هذا الرأي لأن ق.ل.ع لا يصرح بمنع بيع الصفقة، ولأن الفقه
المالكي المتضمن لبيع الصفقة يعد نصا خاصا يخصص العموم الوارد في ق.ل.ع، كما أنه
يستجيب للمبدإ العام الذي يقرر بأن الشخص لا يجبر على البقاء في حالة الشياع، فوجب
إخراجه منها بأنسب الطرق وأسهلها وأرأفها بجميع الأطراف، ولذلك ينبغي الرجوع إلى
الفقه المالكي الذي لا يمكن اعتبار أن ما جاء به بخصوص بيع الصفقة يعارض ويخالف ما
هو مقرر بالقانون، إذ يمكن إعمال هذا البيع كلما تحققت شروطه، ويمكن إعمال قسمة
التصفية أو البيع بالمزاد العلني في باقي الحالات، ثم إن تطبيق مقتضيات بيع الصفقة
من شأنه أن يحقق مصلحة اجتماعية واقتصادية للدولة وللأطراف دون إرهاق كاهل القضاء.
ولكل ذلك نقرر في الختام أنه ينبغي اعتبار البيع بالصفقة والأخذ به قضاء
وتوثيقا، من باب الرجوع إلى الفقه المالكي فيما ليس فيه تشريع مكتوب صريح؛ أما إن
تقرر تقنين أحكام بيع الصفقة، فبها ونعمت، غير أنه ينبغي في نظرنا الأخذ بجميع
شروطه التي ذكرها الفقهاء، ومن أهمها قصر هذا البيع على العقارات سواء كانت محفظة
أو غير محفظة، ولا ينبغي -في نظرنا- إن تم تقنين بيع الصفقة أن يتم الاقتصار على
تلك الشروط الأربعة التي جرى بها العمل؛ ونرجع موقفنا هذا إلى أن بيع الصفقة من
باب الاستثناء فيعمل على التضييق فيه ما أمكن، لكي نصل إلى موقف معتدل يتبنى بيع
الصفقة ولا يلغيه، إلا أنه يقيده بما يجعله دائرا في نطاق الضرورة والمصالح
المعتبرة شرعا وقانونا.
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
[1] – انظر: الحمزاوي، م.س،
ص 218.
[2] –
العمل الفاسي
للسجلماسي، م.س، ص 489.
[3] – انظر: الحمزاوي، م.س،
ص 220.
[4] – انظر: الحمزاوي، م.س،
ص 220.
[5] – ابن
معجوز، م س، ص 274، هامش 306.
[6] – ابن معجوز، م.س، ص: 274.
[7] –
انظر: العمل الفاسي،م.س، ص 307 -308.
[8] – ابن معجوز،م.س، ص 274.
[9] – ابن معجوز،م.س، ص 274-275.
[10] – العمل الفاسي، م.س، ص 199.
[11] - ابن معجوز، م.س، ص 276.
[12] - أو الضمان، أو درك العيب أو
الاستحقاق.
[13] -
انظر: الحمزاوي، م.س، ص: 219.
[14] - انظر، ابن معجوز، م.س، ص 276.
[15] - انظر: الحمزاوي، م.س، ص: 219.
- محمد ابن معجوز، أحكام الشفعة في
الفقه الإسلامي والتقنين المغربي المقارن، مطبعة دار النجاح الجديدة بالبيضاء،
الطبعة الثانية، 1993، ص 80.
[16] - العمل الفاسي، م.س، ص 176.
[17] - ابن معجوز،الحقوق العينية، م.س، ص
275-276. وقد أشار إلى شرح العمل الفاسي،م.س، ص 179.
[18] - ميارة، تحفة الأصحاب،م.س، ص 65 و66.
[19] - العمل الفاسي،م.س، ص 193.
[20] - ابن معجوز، الحقوق
العينية، م.س، ص 271.
[21] - ابن معجوز، الحقوق العينية، م.س،
ص 271-272.
[22] - ويصبح صاحب الثمن مالكا للنصف
والثمن أي 5/8.
[23] - فيصبح صاحب الثمن مالكا للثمن وثلث
النصف أي 7/24 وصاحب الربع مالكا للربع وثلثي النصف أي 12/24 .
[24] - فيصير صاحب الثمن مالكا ل
8/24 وصاحب الربع مالكا ل 16/24.
[25] - فيصير صاحب الربع مالكا ل 12/24 وكل
واحد من صاحبي الثمن مالكا ل 6/24.
[26] - ابن معجوز، الحقوق العينية، م.س، ص
272-273.
[27] - قال الشيخ خليل: "والولي الأب
وله البيع مطلقا وإن لم يذكر سببه".
- خليل بن إسحاق المعروف بالجندي،
مختصر الشيخ خليل، دار الفكر، 1981، ص:207.
[28] - تنص المادة 240 من مدونة الأسرة على
ما يلي:" لا يخضع الولي لرقابة القضاء القبلية في إدارته لأموال المحجور، ولا
يفتح ملف النيابة الشرعية بالنسبة له إلا إذا تعدت قيمة أموال المحجور مائتي ألف
درهم 200 ألف درهم. وللقاضي المكلف بشؤون القاصرين النزول عن هذا الحد والأمر بفتح
ملف النيابة الشرعية إذا ثبتت مصلحة المحجور في ذلك. ويمكن الزيادة في هذه القيمة
بموجب نص تنظيمي".
[29] - تنص المادة 230 من مدونة الأسرة على
ما يلي:" يقصد بالنائب الشرعي في هذا الكتاب:
1- الولي وهو الأب والأم والقاضي؛
2- الوصي وهو وصي الأب أو وصي الأم؛
3- المقدم وهو الذي يعينه
القضاء".
[30] - جاء في المادة 271 من
مدونة الأسرة ما يلي:" لا يقوم الوصي أو المقدم بالتصرفات الآتية، إلا بعد
الحصول على الإذن من القاضي المكلف بشؤون القاصرين:
1- بيع عقار أو منقول للمحجور تتجاوز
قيمته 10.000 درهم أو ترتيب حق عيني عليه؛
2- المساهمة بجزء من مال المحجور في
شركة مدنية أو تجارية أو استثماره في تجارة أو مضاربة؛
3- تنازل عن حق أو دعوى أو إجراء
الصلح أو قبول التحكيم بشأنهما؛
4- عقود الكراء التي يمكن أن يمتد
مفعولها إلى ما بعد انتهاء الحجر؛
5- قبول أو رفض التبرعات المثقلة
بحقوق أو شروط؛
6- أداء ديون لم يصدر بها حكم قابل
للتنفيذ؛
7- الإنفاق على من تجب نفقته على
المحجور ما لم تكن النفقة مقررة بحكم قابل للتنفيذ.
قرار القاضي بالترخيص بأحد هذه
التصرفات يجب أن يكون معللا".
[31] - "جرى عرف القضاة في أواخر
القرن الثالث عشر الهجري (التاسع عشر الميلادي) بزيادة الغبطة على الثمن وهي زيادة
يسيرة على الثمن الذي باع به الحاجر للمشتري يقدرها التاجران (الخبير حاليا)، وحددها بعض القضاة بخمسة في
المائة، والسر فيها هو أنها تجعل في مقابلة الصوائر اللازمة على المحجور في البيع
عليه من أجرة السمسار والتاجرين وشيخي النظر (الخبير حاليا)، إلخ فيبقى الثمن كله
سالما للمحجور"
- الصنهاجي، التدريب، م.س، ج 1 ص 186.
[32]- حتى
لو كان أبا أو أما فيما إذا تجاوز المبلغ مائتي ألف درهم.
[33] للاطلاع
على هذه الإجراءات خاصة ما تعلق منها بالخبرة والغبطة والمزاد العلني، يرجى النظر
في:
- عبد السلام المنصوري، مسطرة شؤون
القاصرين، مؤسسة بنشرة للطباعة، فاس، 1986 ص 27 وما يليها.
[34] - انظر: الحمزاوي، م.س، ص 215.
[35] - أما حاليا فالأم أصبحت وليا مثل
الأب–عند وفاته أو غيابه أو عتهه أو جنونه- يسري عليها ما يسري عليه من حيث أحكام
الولاية باستثناء ما تعلق منها بالزواج.
[36]- حل محلهما الخبير في وقتنا.
[37] - الصنهاجي، التدريب،م.س، ص 188-189.
[38] - الفصل 209 من قانون المسطرة
المدنية.
[39] - الفصول من 207 إلى 211 من ق.م.م.
[40] - بلعكيد، وثيقة البيع، م س، ص 313.
[41] - المقصود وثيقة البيع بالصفقة على
المحجور التي أوردنا جزءا منها –قبل قليل-للصنهاجي في كتابه التدريب، م.س، ج 1، ص
188-189.
[42] - وعليه فإن الدكتور بلعكيد لا يرى
مانعا من البيع بالصفقة على المحجور، ومن خلال استطلاع ما أوردناه من آرائه
السابقة التي اطلعنا عليها في كتابيه: "وثيقة البيع" و"تصفية
التركة" نستخلص أن هذا الفقيه الفاضل يقول في كتابه الأول – من خلال طبعته
المتوفرة لدينا- بجواز بيع الصفقة في العقارات غير المحفظة وإن كان المصفق عليهم
من المحجورين، ولا يجيز التصفيق في العقارات المحفظة – بحسب ما مر معنا-، وفي
الكتاب الثاني يفهم عنه أنه تراجع عن القول بجواز بيع الصفقة –بصفة مقيدة- وأنه
رفضه مطلقا للأسباب التي أوردنا بعضا منها في هذا المقال، ولعل هذا الرأي هو الذي
استقر عليه لأن طبعة الكتاب الثاني –المتوفرة لدينا- متأخرة كثيرا من حيث التاريخ
عن طبعة الكتاب الأول، ولعله راعى المستجدات التشريعية خاصة ما تضمنته مدونة
الحقوق العينية ومدونة الأسرة.
