الالتزام بالتعاقد (الجزء الأول) - بينة التوثيق والحقوق

 

                                   الالتزام بالتعاقد (الجزء الأول)

 

من ضمن المستندات التي يجب استحضارها قبل إقدام العدول على تلقي العقود النهائية للتصرفات العقارية تلك المستندات التي تتعلق بنوع من العقود يعمل من خلالها الأطراف على التمهيد للمرحلة النهائية من التعاقد بمرحلة تمهيدية^[1] سابقة، تؤدي على وجه محقق أو غير محقق إلى التعاقد النهائي، ويكون الغرض من هذه العقود هو تأمين الصفقة أو ضمان سلامتها في القانون والواقع،^[2] وتلك العقود هي ما يعرف بالعقود التمهيدية .

ويمكن تقسيم العقود التمهيدية إلى قسمين، قسم تلتزم فيه إحدى الإرادتين فقط، ضمن ما سنصطلح عليه بالالتزام بالتعاقد^[3] وقسم تلتزم فيه الإرادتان معا، ضمن ما يصطلح عليه بالعقود الابتدائية.

 وبخصوص القسم الأول الذي أفردنا له هذه المقالة، فالظرف الذي يستدعي اللجوء إليه يتمثل في أنه قد تسبق مرحلة التعاقد النهائي مرحلة تمهيدية يمكن من خلالها أن يدفع أحد الأطراف الطرف الآخر إلى الالتزام بالتعاقد معه في زمن معين، ويتوسل هذا المتعاقد – الحريص- إلى ذلك بإحدى طريقتين؛ فإما أن يدفع عربونا لفائدة الآخر يؤكد عليه العقد بواسطته ويلزمه بإتمامه في الأجل المعين (مطلب أول)، وإما أن يحصل على وعد بالتعاقد من قبل الآخر بحيث يلتزم هذا بالتعاقد مع الموعود له إذا ما أظهر الرغبة في ذلك خلال الأجل المعين(مطلب ثاني).

 

المطلب الأول : العــــــــــــــــــــربـــــــــــــــــــــــــــــــــون

  عرف الفصل 288 من قانون الالتزامات والعقود العربون  arrhes بما يلي: "العربون هو ما يعطيه أحد المتعاقدين للآخر بقصد ضمان تنفيذ تعهده".

من خلال هذا التعريف نتطرق إلى أحكام العربون ودلالته (أولا) وإلى تأصيل قاعدة رد العربون أو حبسه (ثانيا).

أولا- أحكام العربون ودلالته.

 من التعريف المذكور يظهر لنا أن العربون مجرد تقديم رمزي لمبلغ نقدي حسب المتعارف عليه، وأنه تأكيد للبيع لأن المشتري بتقديمه للعربون يضمن تنفيذ تعهده بالشراء ويلزم البائع بعدم العدول عن إتمام البيع.

وتستفاد أحكام العربون من مجموع الفصول 288 و289 و290 من ق.ل.ع.^[4] ويستخلص من تلك الأحكام أنه إذا تم البيع بين المتعاقدين فإن مبلغ العربون يخصـم من الثمن، ويلتزم المشتري بأداء ما بقي؛ أما إذا لم يتم البيع بالتراضي فإن العربون يرد إلى من دفعه، وفي حالة عدم إتمام البيع بسبب استحالة التنفيذ، فإن كانت الاستحالة ترجع على البائع وجب رد العربون إلى جانب التعويض عند الاقتضاء إلا إذا رجعت الاستحالة إلى القوة القاهرة فلا تعويض عندئذ. وأما لو كانت الاستحالة ترجع على المشتري فإن للبائع أن يحتفظ بالعربون على سبيل الحبس، ولا يلزم برده إلا بعد أن تقضي له المحكمة بالتعويض عند الاقتضاء، وكذلك الشأن في حالة عدم إتمام البيع بسبب خطأ المشتري.

والتعويض الذي قد تحكم به المحكمة لا علاقة له بالعربون وإنما بقاعدة أخرى عامة في حقل المسؤولية التقصيرية، هي قاعدة جبر الضرر، والمحكمة هي الحد الفاصل بين الطرفين في مدى وقوع الضرر،  فإذا ثبت الضرر حكمت بالتعويض وإلا فلا. والعربون في كلتا الحالتين إما أن يخصم أو يرد.

أما في الحالة التي لا يتم فيها البيع بسبب خطأ البائع، فإنه يلزم بإتمام البيع. وللمشتري أن يطالبه قضائيا بذلك عملا بالفصل 288 من ق.ل.ع. الذي جعل من دفع العربون دلالة على تأكيد البيع.

والذي نستخلصه مما سبق يرجع  إلى أن العربون في التشريع المغربي يحمل دلالتين: دلالة تأكيد البيع على البائع فلا عدول له، ودلالة حفظ الحق في العدول للمشتري مقابل تعويض البائع عند الاقتضاء؛^[5]  وعليه فإن دفع العربون لا يمنع المشتري من التراجع عن البيع، فالعربون مجرد إعراب لعقد البيع، ودلالة تأكيد البيع تقع على البائع.

 

ثانيا- تأصيل قاعدة رد العربون أو حبسه.

 تأسيسا على ما ذكر في الفقرة السابقة، يتبين أن القاعدة العامة في العربون... تقضي باسترداده عند عدم إتمام البيع؛ حتى لا يكون من باب أكل الأموال بالباطل؛ وأصل هذه القاعدة يرجع إلى أحكام الفـقه الإسلامي في الموضوع، فجمـهور العلماء -ومنهم المالكية- مجمعون على عدم جواز بيع العربان قال ابن رشد (الحفيد): "ومن هذا الباب (أي بيوع الشروط والثنيا) بيع العربان، فجمهور علماء الأمصار على أنه غير جائز، وحكي عن قوم من التابعين أنهم أجازوه، منهم مجاهد وابن سيرين ونافع بن الحرث وزيد بن أسلم، وصورته أن يشتري الرجل شيئا فيدفع إلى البائع من ثمن ذلك المبيع شيئا على أنه إن نفذ البيع بينهما كان ذلك المدفوع من ثمن السلعة، وإن لم ينفذ ترك المشتري بذلك الجزء من الثمن الشيء عند البائع ولم يطالبه به، وإنما صار الجمهور إلى منعه لأنه من باب الغرر والمخاطرة وأكل المال بغير عوض، وكان زيد يقول: أجازه رسول الله صلى الله عليه وسلم. وقال أهل الحديث: ذلك غير معروف عن رسول الله صلى الله عليه وسلم".^[6]

والقاعدة السابقة هي التي يتميز بها العربون عن التسبيقات أو الدفعات على الحساب avances et acomptes، التي يكون محلها في البيوع الابتدائية.^[7]  ففي التسبيق أو الدفع على الحساب يكون العقد قد أبرم بصورة نهائية وأدي جزء من الثمن، والباقي يلتزم المشتري بأدائه استقبالا. وقد يعلق تسليم المبيع على الأداء النهائي كما يبقى كمجرد دين في الذمة^[8]. وعليه فإن العربون يمكن أن يرد ضمن وثيقة الوعد بالبيع دون وثيقة البيع الابتدائي.

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

[1] - وأبرز الصور لهذه المرحلة التمهيدية الوعد بالتعاقد والاتفاق الابتدائي والعربون.

- عبد الرازق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، الجزء الأول : مصادر الالتزام،،منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، طبعة سنة 2000، ص.207.

[2] - والغاية من ذلك تختلف باختلاف المقاصد والظروف.

[3] - من الفقهاء من يقسم العقود التمهيدية إلى عقود العربون ووعود بالتعاقد، ويدخل في النوع الأخير الوعود الملزمة لإرادة واحدة كالوعد بالبيع والوعد بالشراء، والوعود الملزمة لإرادتين فما فوق وهو ما يصطلح عليه بالبيوع الابتدائية؛ وقد رأينا أن نستعيض عن هذا التقسيم بذلك الذي قررناه في المتن أعلاه، مستندين إلى ما يلي:

أ- أدرجنا العربون ضمن صور الالتزام بالتعاقد إلى جانب الوعد بالتعاقد، لأن العربون يشكل ضمانة مخولة للراغب في الشراء يدفع بها الطرف الآخر إلى الالتزام بالتعاقد النهائي.

ب- فصلنا العقود الابتدائية عن صور الوعد بالتعاقد لأننا رأينا أن عبد الرازق السنهوري يقسم المرحلة التمهيدية من التعاقد إلى الوعد بالتعاقد والاتفاق الابتدائي والعربون، وهو حين يتحدث عن الوعد بالتعاقد  يدرج فيه الوعد بالتعاقد من جانب واحد، والوعد بالتعاقد من جانبين، ويقسم هذا النوع الأخير إلى وعد بالتعاقد يلزم صاحب الشيء دون المتعاقد الآخر ووعد بالتعاقد ملزم للجانبين وهو ما اصطلح عليه بالاتفاق الابتدائي، وهو يتحدث عنه -في كثير من الأحيان- على أساس أنه صورة منفصلة  عن الوعد بالتعاقد، فهو يقول مثلا : "الوعد بالتعاقد وكذلك الاتفاق الابتدائي، عقد كامل لا مجرد إيجاب... (انظر : الوسيط ، م س، ص 208). وهو يفصل في ذلك بصورة أكثر عند حديثه عن الوعد بالبيع والبيع الابتدائي والعربون في الجزء الرابع من كتاب الوسيط ابتداء من الصفحة 48 وما يليها، ذلك أنه يخص الاتفاقات الابتدائية بأحكام خاصة جدا تميزها عن باقي صور الوعد بالتعاقد الأخرى.

[4] - ينص الفصل 289 من ق.ل.ع على ما يلي: "إذا نفذ العقد، خصم مبلغ العربون مما هو مستحق على من أعطاه. مثلا إذا كان من أعطى العربون هو المشتري أو المكتري خصم من ثمن البيع أو من الكراء، وإذا كان من أعطى العربون هو البائع أو المكري، ونفذ العقد وجب رده.

كما يجب رد العربون أيضا، إذا ألغي العقد بتراضي عاقديه".

وينص الفصل 290 من ق.ل.ع على ما يلي: "إذا كان الالتزام غير ممكن التنفيذ، أو إذا فسخ، بسبب خطأ الطرف الذي أعطى العربون، كان لمن قبضه أن يحتفظ به، ولا يلزم برده، إلا بعد أخذه التعويض الذي تمنحه له المحكمة، إن اقتضى الأمر ذلك".

وقد وردت في النص الفرنسي عبارة "retenir" "يحبسه" بدل "يحتفظ به"؛ وبذلك يمكن صياغة الفصل 290 أعلاه كالآتي: "إذا كان الالتزام غير ممكن التنفيذ، أو إذا فسخ، بسبب خطأ الطرف الذي أعطى العربون، كان لمن قبضه أن يحبسه، ولا يلزم برده، إلا بعد أخذه التعويض الذي تمنحه له المحكمة، إن اقتضى الأمر ذلك".

 [5] - وهذه القاعدة أقرها القضاء المغربي مند أمد بعيد، جاء في قرار صـادر عن استئنافية الرباط بتاريخ 25 أبريل 1944: "العربون الذي يدفعه المشتري، له في التشريع المغربي طابع حجة على إبرام العقد، لا طابع عقاب نقدي لمن يخل بشروط العقد. يجب، في حالة عدم تنفيذ المشتري التزامه أن يعوض البائع عن جميع الأضرار التي أحدثها له عدم التنفيذ".

- انظر: مجموعة قرارات محكمة الاستئناف بالرباط، 1928- 1930 / 1942- 1944، تعريب محمدالعربي المجبود، دار النشر المغربية الدار البيضاء، ت.ن.غ.م، ص 551-552.

[6] -محمد ابن رشد، بداية المجتهد ونهاية المقتصد، دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع، م.ت.ط.غ.م، ج 2، ص 122.

[7] - جاء في قرار للمجلس الأعلى سابقا: "إذا كان المبلغ المدفوع مسبقا من طرف المشتري هو المعبر عنه قانونا بالعربون في الفصلين 288 و 289 فإن دلالته وإعطاءه حكمه القانوني، وهل هو جزء من الثمن فينعقد به البيع باتا أم أنه مجرد عربون مصحوب بخيار العدول عندما يكون منوطا بنية المتعاقدين، وهي مسألة موضوعية يستقل قضاة الموضوع باستخلاصها من وقائع الدعوى وبنود العقد... ولما اعتبرت المحكمة أن المبلغ الذي اعترفت الطاعنة بقبضه كتسبيق هو جزء من الثمن وليس عربونا فإنه لم يبق مجال للاحتجاج بالفصلين 288 و289 من ق.ل.ع".

- انظر: القرار  عدد 931 الصادر عن المجلس الأعلى بتاريخ 14 مارس 1995، منشور بمجموعة قرارات المجلس الأعلى، المادة المدنية 58-96، ص 267 وما بعدها.                  

وجاء في قرار آخر: "التنصيص في عقد الوعد بالبيع على أن المبلغ المدفوع هو تسبيق وأن هذا العقد يعتبر لاغيا إذا لم يتم البيع داخل الأجل المحدد له يجعل اعتبار ذلك عربونا أمرا غير ممكن".

- قرار صادر عن المجلس الأعلى سابقا بتاريخ 05 ماي 2004 تحت عدد 1406 في الملف عدد 3612/01، منشور بمجلة المحامي العدد 53، السنة 2009، ص 164 وما يليها.

وجاء في حكم ابتدائي: "مسبق الثمن هو جزء من الثمن وليس عربونا، لأن هذا الأخير لا تطبق أحكامه إلا عندما يكون المبلغ المؤدى غايته ضمان تنفيذ الالتزام الأصلي".

- حكم صادر عن المحكمة الابتدائية بتازة بتاريخ 07 نونبر 2005 تحت عدد 615 في الملف عدد 189/04 منشور بمجلة العرائض عدد 2، السنة 2006، ص 178 وما يليها.

 [8] - عبد الرحمان بلعكيد، وثيقة البيع النظر والعمل، مطبعة النجاح الجديدة، الطبعة الثالثة 2001، ص 242.