إحصاء التركة كأصل للتملك (الجزء الثاني) - بينة التوثيق والحقوق

 

                          إحصاء التركة كأصل للتملك (الجزء الثاني)

                                            المطلب الثاني: طرق الإحــــصاء

 

للإحصاء طرق ثلاث تختلف من حيث حجيتها وإفادتها للملكية قوة وضعفا، وسنحاول رصد هذه الطرق من خلال ما يلي:

 

أولا_ إحصاء التركة بناء على رسوم تملكها.

 إذا كان للتركة أصول تملك ومستندات معتبرة... فإن إحصاء التركة المؤسسة عليها يفيد الملكية ويمكن تركيب رسوم ناقلة للملكية عليها، سواء نقلت الملكية إلى الورثة فيما بينهم خاصة، أو فيما بينهم وبين الغير، وبالتالي فإنه لا مانع يمنع العدلين من تلقي الشهادة بالتفويت استنادا إلى رسوم الإحصاء هذه.^[1]

    وفي هذه الحالة يتم إحصاء التركة بناء على مجرد حضور أحد الورثة- أو بعضهم- وبيده أصول تملك موروثه، ويتقدم للعدلين طالبا منهما ذلك، دون حاجة إلى إقرار منه أو من الورثة الآخرين، ودون حاجة كذلك إلى شهادة شهود، فهذه إحدى الطرق المعتمدة عند العدول في إحصاء التركات، وهي طريقة لا تطرح أي إشكال سواء على مستوى قضاء التوثيق أو على مستوى قضاء الحكم، لأن رسوم الإحصاء فيها إنما تتأسس على مستندات ملك سابقة^[2].

 

ثانيا_ إحصاء التركة بناء على مجرد إقرار الورثة.

  تتمثل هذه الطريقة في إمكانية أن يقوم الورثة بإثبات ملكية موروثهم للتركة بناء على مجرد إقرارهم واعترافهم.

وفي هذه الحالة لا يعتبر رسم إحصاء التركة مستندا كافيا في إفادته للملكية المقر بها، ولا في نقل هذه الملكية إلى غير الورثة المقرين بها، لأن الإقرار وسيلة إثبات قاصرة على المقر ولا تتعداه إلى غيره...^[3] ذلك أن رسوم التركة وتقييد المتخلف عن الميت لا يكون حجة على غير من توافقوا عليه من الورثة، فإن شهد عليهم بالحضور والموافقة كانت حجة على المتوافقين عليها دون غيرهم... لأن ما فيها مجرد حكاية وقع إملاؤه على العدلين ولا حجة فيه على غير المشهود عليهم بالموافقة. ^[4]

لكننا نرى فساد الاعتماد على هذه الطريقة^[5] -من حيث المبدأ- سواء تم التفويت لفائدة أحد الورثة المذكورين برسم الإحصاء، أو لفائدة الغير الذي علم بحقيقة المستند وقبله على علته؛ ومع ذلك فإننا نرى أن يتم الركون إلى هذه الكيفية في حالات التعذر، جريا على ما قاله علماؤنا، ومن بين حالات التعذر تلك الحالات التي أوجبت فيها مدونة الأسرة صراحة أو إشارة إقامة رسم الإحصاء، وهذه الحالات هي:

- إذا كان من بين الورثة قاصر لا أب ولا أم له.^[6]

- إذا تعدى مال المحجور الذي له أب أو أم مائتي ألف درهم -200.000- ما لم ينزل القاضي عن هذا الحد،^[7] وذلك من أجل تمكين القاضي من ممارسة الرقابة القبلية على الولي.

- إذا كان من بين الورثة غائب.^[8]

وفي الحالات السابقة يعين القاضي تلقائيا عدلين للقيام بالإحصاء حسبما يستفاد من الفصل 241 من قانون المسطرة المدنية.

- إذا كان بيد الهالك شيء من ممتلكات الدولة، وفي هذه الحالة تطلب النيابة العامة من القاضي القيام بذلك.^[9]

- إذا تم تعيين مصف للتركة.^[10]

وبهذا التقييد، لا ندعي أن مدونة الأسرة ذكرت حالات وجوب الإحصاء على سبيل الحصر،^[11] وإنما نرى أن تلك المقتضيات تشكل واجبات وتدابير احترازية وجب على القاضي القيام بها من أجل حماية أموال المحاجير والغائبين ومن في حكمهم، فوجب إزاء ذلك إحصاء المتروك بأية طريقة ممكنة، ولو في غياب المستندات اللازمة، وذلك من باب أن الضرورات تبيح المحظورات.

وتأسيسا على ما ذكر، فإن إحصاء التركة بمجرد أقوال الورثة إن كانوا كلهم رشداء، يعد في نظرنا مجرد لغو لأن هؤلاء لا يمكن أن يوجد في حقهم التعذر حسب معناه المستفاد من المقتضيات السابقة، فهم (أي الورثة الرشداء) إما أن يتوفروا على المستندات فيجروا الإحصاء بناء عليها طلبا لفوائده، أو أن لا يتوفروا عليها فيلجئوا إما إلى إقامة رسوم الحيازة إذا توفرت شروطها أو إلى إنجاز رسم الإحصاء بناء على شهادة اللفيف.

وبعبارة أخرى ، فتوفر الورثة الرشداء على مستندات الملك يغني عن الإحصاء إلا أن يقيمه الورثة اختيارا من باب طلب فوائده، وعدم التوفر على المستندات يلزم الورثة بإقامة شهادة الاستمرار أو الملكية أو الحيازة، إن توفرت شروطها – وأهمها شرط المدة- أو بإقامة رسم الإحصاء بناء على شهادة اللفيف إن لم تتوفر شروط الملكية أو الاستمرار. وهذا يدفعنا إلى القول بأن عدم التوفر على المستندات أو استحالة إقامة رسم الملكية يلزم الورثة الرشداء بإقامة رسم الإحصاء المبني على شهادة اللفيف. ولا يعد ذلك حالة تعذر في حقهم يركنون بموجبها إلى الإحصاء بناء على مجرد التصريحات.

فالعبرة في حق الرشداء هي بثبوت ملكيتهم لعناصر التركة، فحتى لو لم يقيموا الإحصاء فمستندات التملك القوية المجتمعة في أيديهم تعتبر -في نظرنا- بمثابة إحصاء ضمني.
لكن قد يدعي البعض- عن حق- أن رسم الإحصاء يتضمن الإشارة في الغالب إلى أن التركة بقيت على ملك الهالك ولم يفوتها إلى أن انتقلت إلى الورثة؛ وهذا مما لا يتحقق في فرضية بناء التفويتات على مستندات التملك المجتمعة، التي لم يبن عليها رسم إحصاء، لأنها، وإن كانت تثبت الملك للهالك، فهي لا تفيد عدم تفويته، وأنه ظل على ذمة الهالك إلى أن توفي.

فهذا الاعتراض مرجوح – في نظرنا- لأن الأصل في المستندات أنها تفيد الملك بشروطه التي من ضمنها عدم التفويت، فلا شيء على الورثة إن هم تمسكوا بالأصل، وعلى مدعي خلاف هذا الأصل أن يثبت ذلك، فإن قام هذا المدعي بإثبات التفويت لفائدته بطل التفويت الذي قام به الورثة سواء تم بناء على رسم إحصاء تضمن مستندات الملك أو لم يتضمنها، لأن الإحصاء ليس إلا قرينة بسيطة على التملك تدحض بإثبات عكسها من قبل مدعي الاستحقاق.

ففي كل الأحوال يجب أن تثبت نسبة الملك للهالك من قبل الورثة الرشداء سواء تم ذلك بواسطة إحصاء صريح أو بواسطة إحصاء ضمني يستفاد من التوفر على جميع مستندات الملك.
وعلى ضوء ما قلناه في مسألة وجوب الإحصاء ينبغي فهم أقوال علمائنا الأقدمين ومن بينها ما قاله ابن العطار: "لا تجوز شهادة الشهود في الملك الذي توفي عنه مالكه حتى يقولوا إنهم لا يعلمون المشهود له فوت شيئا منه إلى آخر إيقاعهم لشهادتهم، وإن شئت قلت في العقد(الخطاب موجه لكاتب الوثيقة) بعد التحديد:"وحازوها بالوقوف عليها؛ ولم تخرج عن ملك المتوفى ولا فوتها بوجه من وجوه التفويت في علمهم إلى أن توفي وأورثه ورثته"؛ وإن لم يقل الشهود هذا لم يتم انتقال الملك للورثة؛ ولا تصح الشهادة لهم بوراثة الملك إلا بذلك".^[12]
وفي كل الأحوال فإننا ندعو إلى عدم الاعتماد على رسم الإحصاء المنجز وفق الطريقة الثانية، إلا في حالات التعذر، التي ليس من بينها أن يكون الورثة كلهم رشداء غير محجورين وحاضرين غير غائبين، وذلك تحرزا من أن يدخلوا في التركة ما ليس منها، وانسجاما مع ما سبق أن قلناه بعدم شرعية الوثائق العرفية في مجال الإحصاء التي لا تمثل في الحقيقة سوى إقرارات مجردة.
وقد يدعي هؤلاء الورثة الرشداء أنهم أرادوا اللجوء –عند فقد المستندات- إلى الطريقة المتمثلة في الإحصاء بواسطة اللفيف، لكن استحال عليهم إيجاد الشهود؛ فنحن نرى أن هذه حالة تعذر ينبغي العمل على إثباتها عن طريق الإدلاء بوثائق ليست حاسمة في إفادة الملكية مثل فواتير أداء واجبات الماء والكهرباء وشواهد السكنى، والإشعارات الضريبية،إلا أن التفويت بناء على رسم الإحصاء المقام على هذه الوثائق لا ينبغي أن يتم إلا لفائدة الورثة المقرين بوقائع هذا الإحصاء، ولا ينبغي أن يتم لفائدة الأغيار حتى لو قبلوا الرسم على علته.
ونحن نرى أيضا أن التفويت المبني على الطريقة الثانية في حالات الوجوب التي سطرناها آنفا، ينبغي أن يظل مقيدا بما يأتي:^[13]

- يجوز للنائب عن المحجور أو القيم عن الغائب أن يفوت حقا عينيا يملكه القاصر بمقتضى رسم الإحصاء سواء لفائدة أحد الورثة أو لفائدة الغير الذي قبل الرسم على علته، وكذلك يجوز له أن يقتني حقا عينيا لفائدة القاصر من أحد الورثة.
- لا يجوز للورثة الرشداء أن يفوتوا لفائدة بعضهم البعض أو لفائدة الغير، ذلك أن هذه الطريقة في الإحصاء إنما أملتها الضرورة، وتقدير هذه الضرورة بقدرها يقضي بأن تظل الفائدة منها محصورة على المحاجير.

 

ثالثا_ إحصاء التركة بواسطة شهادة اللفيف.  

  إذا أقام الورثة الإحصاء بواسطة شهادة اللفيف،[14] فإن رسم الإحصاء في هذه الحالة يعتبر... مستندا صحيحا كافيا في إفادة الملكية وإثبات الملك للموروث ومن خلاله إثبات الملك لورثته، الذين أحاطوا بإرثه بعد موته، كما يعتبر هذا المستند كافيا في نقل هذه الملكية مطلقا،  أو سواء للورثة فيما بينهم – أقروا بذلك أم لم يقروا-أو كان ذلك فيما بينهم وبين غيرهم، لأن الشهادة وسيلة إثبات يتعدى أثرها المشهود لهم والمشهود عليهم إلى الغير.^[15] 

والذي يوجب الركون إلى هذه الطريقة في نظرنا أمران:

الأمر الأول: أن يكون كل الورثة رشداء لا يتوفرون على مستندات التملك أو يتوفرون على بعضها فقط.

الأمر الثاني: أن يكون من ضمن الورثة قاصر، غير أن بعض الورثة الرشداء لم يحضروا عملية الإشهاد بالإحصاء، فيستعاض عن تصريحاتهم المجردة وعن عدم توفرهم على المستندات باللفيف، وذلك كي يكون رسم الإحصاء ملزما لهم ولو لم يقروا بما جاء فيه.

والأصل في الاعتماد على هذه الطريقة هو المادة 400 من مدونة الأسرة التي نصت على ما يلي: "كل ما لم يرد به نص في هذه المدونة يرجع فيه إلى المذهب المالكي والاجتهاد الذي يراعى فيه تحقيق قيم الإسلام في العدل والمساواة والمعاشرة بالمعروف". وإنجاز رسوم إحصاء التركات مما جرى به العمل في المذهب المالكي، فيجب الرجوع إليه والعمل به في مجال التوثيق العدلي والحكم بمقتضاه.

 

خاتمة

على مدار الصفحات السابقة رأينا أن رسم الإحصاء يعتبر حجة في إفادة الملكية كلما أنجز طبقا لقواعده الجاري بها العمل. وتنحصر هذه القواعد في وجوب تلقيه وتحريره من قبل الجهة التي عينها التشريع، وفي معرفة طرقه.

وقد دعونا إلى إقرار الحرية التعاقدية في مجال الإحصاء، إذ رأينا أنه لا مانع من كتابة المحررات العرفية في هذا المجال، واشترطنا لذلك شرطين يقضي أولهما بمنح العدول صلاحية إضفاء الصبغة الرسمية على رسوم الإحصاء وكل العقود المحررة في مجال العقارات غير المحفظة، ويقضي الثاني بمسك كتابة الضبط لدى قاضي التوثيق لكناش محدث يسمى "كناش الملكية" وذلك من أجل تلخيص جميع المعاملات الجارية على العقارات غير المحفظة وضبط مسألة أصل التملك بخصوصها؛ فمن شأن هذين الإجراءين أن يمكنا من مطابقة الرسوم العرفية للمقتضيات القانونية والنظام العام.^[16]

وفي ظل ما بسطناه في هذه الدراسة، وما سطرناه من مقترحات لا يسعنا إلا أن نختلف مع من يقرر -في كل الأحوال- أن رسم الإحصاء مجرد تصريح لا يفيد في مواجهة الأغيار، إذ أننا تتبعنا طرق الإحصاء وحالاته وبينا أن الإحصاء لا يكون أصلا للملك معتبرا إلا إذا تمت مراعاة القواعد الجاري بها العمل، وهي القواعد التي حاولنا شرحها في هذه المقالة.

 

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

[1] -  وتظهر فائدة الإحصاء  وفق هذه الطريقة في جمع شتات التركة وضم بعضها إلى بعض... وجعلها في رسم واحد ليسهل الرجوع إليها عند الحاجة، كما أن إحصاء التركة يعطي الفرصة للمصالح الضريبية من أجل مراجعة الوضعية الضريبية لعقارات ومنقولات التركة. وأنه أيضا قد يتضمن الإشارة –وإن كان هذا هو الأصل حتى ولو لم يشر فيه إلى ذلك- إلى أن الهالك لم يفوت شيئا من أملاكه إلى أن توفي وورثه ورثته، وبالتالي يكون الإحصاء ملزما في كل الأحوال وبدونه لا يتأتى للورثة تفويت أي جزء من التركة أو قسمتها فيما بينهم، لأنهم يكونون في وضعية من ملك أن يملك، ومعلوم أن من ملك أن يملك لا يعد مالكا حتى ينتقل إليه الإرث الملك ويثبت ذلك بوسيلة من وسائل التملك؛ وهي هنا الإحصاء الذي يشهد فيه أن الهالك خلف تركته لورثته.

 - انظر: الحراق، التوثيق، م س، ص 66.

- وقد ورد في تقرير قاعدة من ملك أن يملك المشار إليها سابقا ما يلي: "من ملك أن يملك هل يعد مالكا أم لا... هذه القاعدة باطلة... وبيان بطلانها أن الإنسان يملك أن يملك أربعين شاة فهل يتخيل أحد أنه يعد مالكا الآن قبل شرائها حتى تجب الزكاة عليه على أحد القولين... بل هذا لا يتخيله من عنده أدنى مسحة من العقل والفقه... هذا كله بالضرورة ونظائر هذه الفروع كثيرة لا تعد ولا تحصى ولا يمكن أن نجعل هذه من قواعد الشريعة البتة...".

- انظر: شهاب الدين القرافي، كتاب الفروق( أنوار البروق في أنواء الفروق)،دراسة وتحقيق مركز الدراسات الفقهية والاقتصادية ( محمد احمد سراج وعلي جمعة محمد) دار السلام، القاهرة، الطبعة الأولى 2001، المجلد الثالث، الفرق 121 في بيان الفرق بين قاعدة من ملك أن يملك هل يعد مالكا أم لا وقاعدة من انعقد له سبب المطالبة بالملك هل يعد مالكا أم لا. ص 729 وما بعدها.

 [2]  - الحراق، م س، ص 70.

[3] - م س، ص 71.

- وهذه الطريقة الثانية في الإحصاء هي التي ينبغي أن نفهم في سياقها ما ورد عن المجلس الأعلى (محكمة النقض حاليا) من قرارات تجمع على أن رسم التركة ليس حجة إلا بين أطرافه. فقد جاء في إحدى هذه القرارات: "رسم الإحصاء أو زمام التركة حجة بين أطرافه ولا يلزم من لم يقمه أو يوافق عليه"

- قرار المجلس الأعلى عدد 184 صادر بتاريخ 27/02/1996 في الملف العقاري عدد 6376/88. ذكره عبد العزيز توفيق في كتابه: قضاء المجلس الأعلى في الأحوال الشخصية والعقار من سنة 1957 إلى 2002، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الأولى، 2002، ص 258.

وجاء في قرار آخر: " لما قررت المحكمة بأن زمام التركة مجرد تصريح قدم للعدلين وإلى خبير فلا يكون حجة يصح الاعتماد عليها، تكون قد استعملت سلطتها في أن تناقش تلقائيا وتقيم حجج الأطراف، فلا رقابة عليها في ذلك".

- قرار المجلس الأعلى عدد 59 بتاريخ 9 فبراير 1982 في الملف الشرعي عدد 82716، منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى، العدد 30 ، السنة 1982 ، ص 81.

 [4] - محمد الرافعي، تصفية التركة وقسمتها، مقال منشور بمجلة المحاكم المغربية، العدد 60، يناير-فبراير 1990،ص9.
[5] – لا ينبغي لقاضي التوثيق أن يخاطب على الرسوم المنجزة وفق هذه الطريقة لأنها رسوم ناقصة، وحتى لو خاطب عليها فإن ذلك لا يطهرها من العيوب.

[6] - تنص المادة 249  من م.أس على أنه:" إذا لم يكن مال المحجور قد تم إحصاؤه، تعين على الوصي أو المقدم إنجاز هذا الإحصاء..." وتنص المادة 252 من م.أس على ما يلي:"يقوم العدلان بأمر من القاضي المكلف بشؤون القاصرين وتحت إشرافه، بالإحصاء النهائي والكامل للأموال والحقوق والالتزامات، وذلك بعد إخبار النيابة العامة وبحضور الورثة والنائب الشرعي والمحجور إذا أتم الخامسة عشرة سنة من عمره. وتمكن الاستعانة في هذا الإحصاء وتقييم الأموال وتقدير الالتزامات بالخبراء".

 [7] - يستفاد ذلك ضمنيا من المادة 240 من م.أس التي تنص على:" لا يخضع الولي لرقابة القضاء القبلية في إدارته لأموال المحجور، ولا يفتح ملف النيابة الشرعية بالنسبة له إلا إذا تعدت قيمة أموال المحجور مائتي ألف درهم (200 ألف درهم). وللقاضي المكلف بشؤون القاصرين النزول عن هذا الحد والأمر بفتح ملف النيابة الشرعية إذا ثبتت مصلحة المحجور في ذلك. ويمكن الزيادة في هذه القيمة بموجب نص تنظيمي"

والمادة 242 التي تنص على:" يجب على الولي عند انتهاء مهمته في حالة وجود ملف النيابة الشرعية، إشعار القاضي المكلف بشؤون القاصرين بوضعية ومصير أموال المحجور في تقرير مفصل للمصادقة عليه".
 [8] - تنص الفقرة الأولى من المادة 374 على ما يلي: "يأمر القاضي المكلف بشؤون القاصرين تلقائيا باتخاذ هذه الإجراءات( أي الإجراءات المستعجلة للحفاظ على التركة ومن بينها الإحصاء) إذا تبين في الورثة قاصر ولا وصي له، وكذلك إذا كان أحد الورثة غائبا..."

 [9] - تنص المادة 374 في فقرتها الثالثة على ما يلي: "إذا كان بيد الهالك قبل موته شيء من ممتلكات الدولة، فعلى قاضي المستعجلات بناء على طلب النيابة العامة أو من يمثل الدولة أن يتخذ من الإجراءات ما يكفل الحفاظ على تلك الممتلكات".
 [10] - تنص المادة 377 م.أس  في فقرتها الأولى على: "على المصفي بمجرد تعيينه، أن يقوم بإحصاء جميع ممتلكات الهالك، بواسطة عدلين طبقا لقواعد الإحصاء الجاري بها العمل. كما عليه، أن يقوم بالبحث عما للتركة أو ما عليها من ديون...".
 [11] - وبحسب ظاهر المدونة، فإن عدم نصها على الوجوب مطلقا يفضي إلى القول بأن المحاجير يؤدون مصاريف يتطلبها الإحصاء الواجب عليهم بينما لا يؤديها الرشداء الذين لا يجب عليهم الإحصاء إذا لم يكن معهم محاجير-بحسب ظاهر المدونة، وهذا يتنافى مع مبدإ المساواة مما جعل بعض الفقه يقول :" وتحقيقا لمبدإ المساواة بين المواطنين ، ولغايات المشرع من الإحصاء؛ ولإعادة التوازن بين العقار المحفظ والعقار غير المحفظ؛ واستجلابا للمصالح العامة والخاصة؛ ورفعا لكل تأويل ندعو إلى التنصيص القانوني الصريح على جعل إحصاء التركة لازما لكل التركات التي تتجاوز قيمتها مبلغا ماليا محترما دون تمييز بين حالة وأخرى؛ ولا بين العقار أو المنقول، ولا بين العقار المحفظ وغير المحفظ".

- انظر: العلمي الحراق ، التوثيق،م.س، ص 70.

[12] - أبو الوفاء بن فرحون، تبصرة الحكام في أصول الأقضية ومناهج الأحكام، دار الكتب العلمية، بيروت ،الطبعة الأولى 1995، ج 1، ص 210.

 [13] - بالإضافة إلى التقيد بمقتضيات مدونة الأسرة وقانون المسطرة المدنية.

[14] - أعرضنا عن ذكر الشهادة العلمية التي تقام بواسطة عدلين منتصبين للإشهاد نظرا لأنها نادرة الوقوع اليوم.
[15] - الحراق ، م.س، ص 75.

ومن جهة أخرى فإن الإحصاء بواسطة اللفيف يستحسن أن يبنى على بعض الوثائق التي وإن كانت لا تفيد الملك ، إلا أنها تعتبر بداية حجة كتابية وذلك مثل فواتير الماء والكهرباء وشهادة الإقامة وتواصيل الكراء وتصاميم البناء، ومعلوم أن بداية الحجة بالكتابة تعتبر عاملة إذا تم تعزيزها بالشهادة أو القرائن (انظر الفصل 447  من  ق.ل.ع ) واللفيف يدخل ضمن الشهادة.

[16] - ولذلك نقترح أن تكون رسوم إضفاء الصبغة الرسمية خاضعة لأجرة بسيطة ورمزية، خاصة أن هذه العملية ستمكن العدول من تكوين علمي مستمر، لاسيما إذا تعاملوا مع بعض الإدارات مثل إدارة أملاك الدولة.